案 由 开设赌场
案 号 （2021）吉03刑终39号
吉林省双辽市人民法院审理双辽市人民检察院指控原审被告人杨某1、李某2犯开设赌场罪一案，于2020年12月31日作出（2020）吉0382刑初250号刑事判决。宣判后，吉林省双辽市人民检察院提出抗诉。吉林省四平市人民检察院于2021年2月23日作出四检支刑抗〔2021〕2号支持刑事抗诉意见书。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。吉林省四平市人民检察院指派检察员赵力出庭支持抗诉，原审被告人杨某1到庭参加诉讼。现已审理终结。
原审判决认定，2020年1月被告人杨某1在凤凰赌博网站注册账号，建立×××群在该网站上投注资金进行赌博活动，并在2020年2月雇佣同案被告人李某2为其工作，李某2负责帮助群内人员投注以及维护×××群。2020年1月至2020年5月2日开设赌场期间，杨某1、李某2利用何某、杨某1、张某、王某的身份信息注册微信号并收取赌资，四个微信号总收入共计514375元；利用李某2、何某、杨某1的支付宝账号收取赌资，收款总额共计4655627.77元。其中，杨某1非法获利10万余元，李某2非法获利1.5万元。
认定上述事实的主要有下列证据予以证明：
一、书证
1.扣押决定书、扣押清单、双辽市吉银村镇银行、双辽市公安局代收未定性款项通知书，证明公安机关扣押杨某1人民币139396元；扣押涉案手机11部的情况。
2.归案情况、案件来源、到案经过、发破案经过，证明该案系双辽市公安局在对郝雪开设赌场案侦查过程中，发现与其同一上线的杨某1在凤凰网站注册账号，进行赌博活动。杨某1、李某2系抓获到案的情况。
3.公民无违法犯罪记录证明、户籍材料，证明杨某1、李某2无前科劣迹，是初犯、偶犯以及涉案人员的自然情况。
4.微信流水，证明何某、杨某1、王某、张某微信流水情况。
5.支付宝流水，证明李某2、杨某1、何某支付宝流水情况。
6.银行流水，证明李某2建行尾号为5442银行卡流水情况。
7.手机截图，证明杨某1、李某2使用微信×××进行网络赌博的微信截图情况。
8.情况说明，证明（1）杨某1、李某2一共使用四个支付宝账户进行买分充值及下注，其中李某2支付宝汇款总额1181020.29元，收款总额1095874元；136XXXXXXXX支付宝账户汇款总额293164.42元，收款总额277709.13元；138XXXXXXXX支付宝账户汇款总额6512269.63元，收款总额3282044.64元的情况。
（2）何某，微信名：霸气侧漏，2020年1月至5月2日，总收入205514元，总支出294006元，提现38147，共计流水537667元；杨某1，微信名：霸气侧漏，2020年1月至5月2日，总收入82580元，总支出78055元，共计流水160635元；张某，微信名：霸气侧漏，2020年1月至5月2日，总收入144635元，总支出202440元，共计流水347075元；王某，微信名：霸气侧漏，2020年1月至5月2日，总收入81104元，总支出70169元，共计流水151273元；四个微信号总收入514375元，总支出644670元，提现38147元，共计流水1197192元。
（3）公安机关调取李某2微信绑定的建行卡尾号为5442的银行卡流水，2020年1月1日至5月2日，总收入1229724元，总支出1228268元，共计流水为2457992元。
（4）李某2158XXXXXXXX，支付宝汇款总额1181020.29元，收款总额1095874元；杨某1 136XXXXXXXX支付宝账户汇款总额293164.42元，收款总额277709.13元；何某138XXXXXXXX支付宝账户汇款总额6512269.63元，收款总额3282044.64元；杨某2 137XXXXXXXX支付宝流水情况正在调取中的情况。
（5）在查获支付宝137XXXXXXXX的账户是专门赌博上分、下分使用，因该账户已被注销，无法调取出该账户的明细。
二、被告人的供述与辩解
1.杨某1的供述与辩解，第一次供述，我在2019年冬天，在淘宝上购买了网络赌博的机器人软件，在软件上联系上家开了两个赌博盘口账号。2020年2月份的时候，我开始用手机注册×××号建立赌博×××群，因腾讯打击力度大经常封赌博群，所以我经营的×××群几乎是一天一换。后期因经营太累，我以每个月5000元的价格雇佣李某2帮我经营盘口，帮我给玩家上下分和收包、派包。电脑用来登录网络赌博的盘口和机器人，手机用来收玩家的投注和给玩家派发奖金，然后我和李某2就按玩家每期投注的情况在盘口上分。赌博所使用的手机和电脑都是我提供的。经营网络赌博期间，我获利了10万元左右，其中给李某2开工资1.5万元。
第二次供述，我经营网络赌博期间，用微信和支付宝后收取下注的钱，使用过四个微信号，绑定的信息分别是王某、何某、杨某1、张某，王某是我妻子，何某是我朋友，张某是我母亲，他们三个都没有参与经营网络赌博，我只是用他们三人的身份信息注册微信号，用来收取下注的钱。支付宝账号使用过四个，分别是138044464629何某、137XXXXXXXX杨某2、158XXXXXXXX李某2、136XXXXXXXX杨某1。其中杨某2和杨某1是我堂哥和堂弟，我只是用他们的支付宝账号收取下注的钱，他们并没有参与进来的情况。另外李贺这个微信号收取的钱款都会回到上述四个微信号中的情况。
2.李某2的供述与辩解，第一次供述，2020年1月30日前后，杨某1雇用我开一个赌博盘口，建个×××群进行网络赌博，每个月给我5000元。杨某1在农安县黄龙小区租了房子，我去的时候有一台电脑和7部手机用来开盘赌博。电脑登录的是一个叫凤凰的博彩网站。我们经营的是澳洲幸运十和幸运飞艇两个玩法。×××群里的人通过微信把下注的钱给我，我在盘口上分，下注买中会在群内提示，我再通过微信按照赔率把钱给买中的人。这期间，我获利15000元左右，用于消费。
第二次供述，我从2020年1月20日左右经营网络赌博开始就使用四个微信号收取下注的钱，分别绑定的是王某、何某、杨某1、张某的身份信息，其中以何某的微信号为主。他们三人都没有参与网络赌博。微信流水显示提现到银行卡和转账给微信号“李贺（停用）”的钱是赌资，最终这笔钱又回到了上述四个收取下注的微信号里的情况。
原审法院认为，被告人杨某1、李某2利用互联网开设赌场，其行为已构成开设赌场罪，公诉机关指控的犯罪事实及罪名成立，本院应予支持。二被告人系共同犯罪，在共同犯罪过程中，被告人李某2起次要作用，系从犯，依法从轻、减轻处罚。鉴于被告人杨某1、李某2到案后能如实供述自己的罪行，系坦白，且无前科劣迹，系初犯、偶犯，依法对被告人杨某1、李某2从轻处罚。被告人杨某1、李某2积极悔罪认罪、积极上缴赃款、交纳罚金，可酌情从轻处罚。被告人杨某1自愿签署认罪认罚具结书，被告人李某2在庭审中自愿认罪认罚，鉴于本案适用认罪认罚的审判程序，可以从宽处罚。且经相关司法行政机关评估，被告人杨某1和李某2依法可适用非监禁刑。辩护人提出的辩护意见，合理部分本院予以采纳。根据本案的犯罪事实、情节、社会危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款【开设赌场罪】、第二十五条【共同犯罪】、第二十七条【从犯】、第四十五条【有期徒刑】、第七十二条【缓刑】、第七十三条第一款、第三款【缓刑考验期限】、第五十二条【罚金数额的裁量】、第五十三第【罚金的缴纳】、第六十七条第三款【坦白】、第六十四条【犯罪物品的处理】、《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百零一条第一款、第二款之规定，判决：被告人杨某1犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年，缓刑五年，并处罚金四万元。被告人李某2犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年，缓刑一年，并处罚金人民币五千元。罚金已缴纳完毕。被扣押的作案工具予以没收，扣押的钱款由扣押机关依法处理。
吉林省双辽市人民检察院抗诉认为，原审判决对被告人杨某1的刑罚适用法律不当，不应当适用缓刑，量刑畸轻。理由如下：1.杨某1涉案赌资五百余万元，获利十万元以上，犯罪情节严重，不符合《中华人民共和国刑法》第七十二条犯罪情节较轻的条件。2.杨某1上缴违法所得及缴纳罚金等情况，已在认罪认罚情节中予以从宽考量，检察机关量刑建议已充分考虑上述情节，从而给予其三年有期徒刑的量刑建议。3.检察机关的量刑建议适当，非明显不当，根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百零一条规定，法院对量刑建议非明显不当的，一般应当采纳检察机关的量刑建议。综上所述，该判决对被告人杨某1适用缓刑不当，量刑畸轻。为维护司法公正，准确惩治犯罪，特提出抗诉，请依法判处。
吉林省四平市人民检察院支持抗诉，原审判决对被告人杨某1的刑罚适用法律不当，不应当适用缓刑，量刑畸轻，应依法纠正。
原审被告人杨某1辩称，其到案后认罪态度较好，羁押期间表现良好，希望给其重新做人的机会。
经本院审理查明的事实与原审判决认定的事实基本一致，并有经原审法院庭审举证、质证的定案证据予以确认。
结合案件事实及证据，对抗诉机关及原审被告人提出的抗诉理由及辩解理由评析如下：
关于原审判决对被告人杨某1适用缓刑的刑罚是否适当的问题。
经查，原审被告人杨某1利用互联网开设赌场四个月期间，收取赌资达500余万元，非法获利10余万元。根据最高人民法院、最高人民检察院、公安部《关于办理网络赌博犯罪案件适用法律若干问题的意见》的相关规定，赌资数额累计达到30万元以上的，或者违法所得数额在3万元以上的，应当认定为开设赌场罪的情节严重之情形。本案中无论赌资数额还是违法所得数额均远高于情节严重量刑起点数额，刑罚主刑应在有期徒刑三年以上十年以下量刑。鉴于原审被告人杨某1到案后能够如实供述犯罪事实，且在检察机关自愿签署了认罪认罚具结书，公诉机关出具的量刑建议，已充分考虑了杨某1如实供述的情节，且公安机关已扣押杨某1人民币139396元，确保了被告人违法所得的追缴，出具对其判处有期徒刑三年的主刑量刑建议适当。而原审判决根据杨某1具有如实供述犯罪事实、认罪认罚、积极上缴赃款、交纳罚金的法定、酌定从轻处罚情节，对其适用缓刑，不符合公诉机关的量刑建议，且根据杨某1在本案中的犯罪情节，亦不符缓刑的适用条件。抗诉机关提出原审判决不应当适用缓刑的抗诉理由成立，予以支持。
本院认为，原审被告人杨某1、李某2利用互联网开设赌场，情节严重，其行为均已构成开设赌场罪。二被告人系共同犯罪，在共同犯罪过程中，杨某1起主要作用，系主犯，应依法惩处，鉴于杨某1具有如实供述罪行的情节、认罪、认罚，主动缴纳违法所得及罚金，应对其从轻处罚；李某2在共同犯罪中起次要作用，系从犯，具有如实供述罪行的情节，认罪、认罚，无前科劣迹，系初犯、偶犯，应对其减轻处罚，且经相关司法行政机关评估，宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响等具体情节，可对其宣告缓刑。原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确。审判程序合法。但对原审被告人杨某1的量刑不当，应予纠正；对原审被告人李某2的量刑适当。抗诉机关提出的抗诉理由成立，予以支持。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）（二）项、《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款【开设赌场罪】、第二十五条【共同犯罪】、第二十六条【主犯】、第二十七条【从犯】、第六十七条第三款【如实供述自己的罪行】、第五十二条【罚金】、第五十三条【罚金缴纳】、第六十四条【犯罪物品的处理】、第四十五条【有期徒刑的期限】、第四十七条【有期徒刑刑期折算】、第七十二条【缓刑的适用】、第七十三条【缓刑的考验期限】之规定，判决如下：
一、维持吉林省双辽市人民法院（2020）吉0382刑初250号刑事判决第一项对被告人杨某1犯开设赌场罪的定罪部分；第二项，被告人李某2犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年，缓刑一年，并处罚金人民币五千元（罚金已缴纳，缓刑考验期限从判决确定之日起计算）；第三项，被扣押的作案工具予以没收，扣押的钱款由扣押机关依法处理。
二、撤销吉林省双辽市人民法院（2020）吉0382刑初250号刑事判决第一项对被告人杨某1的量刑部分；
三、原审被告人杨某1犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币四万元（罚金已缴纳）。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即扣除先行羁押的243日，自2021年3月17日起至2023年7月17日止）。
本判决为终审判决。
审判长 张宇桐
审判员 钱红英
审判员 李晓霞
二〇二一年三月十八日
书记员 张巍娇
