案 由 开设赌场
案 号 （2021）辽12刑终31号
辽宁省西丰县人民检察院指控原审被告人曾某犯开设赌场罪一案，西丰县人民法院于2020年5月29日作出（2020）辽1223刑初52号刑事判决。宣判后，原审被告人曾某不服，提出上诉。本院于2020年9月14日作出（2020）辽12刑终111号刑事裁定，撤销原判，发回原审法院重新审判。原审法院于2020年12月18日作出（2020）辽1223刑初104号刑事判决。宣判后，原审被告人曾某仍不服，再次提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2021年3月16日公开审理。铁岭市人民检察院检察员张尽翠，上诉人曾某及其辩护人王影娇到庭参加诉讼。现已审理终结。
一审法院审理查明：2016年末，被告人曾某了解到在西丰县内的网吧有一款类似“打鱼”的网络赌博游戏可以通过为玩家进行游戏币与金钱兑换的方式获利后，遂产生通过做游戏代理的方式谋利的想法，后曾某上网查找到同样具有游戏币与金钱兑换功能的“亿手游”网络游戏平台，通过联系游戏客服取得铁岭地区游戏代理的权限。曾某取得代理身份后，通过在西丰县内的网吧做活动免费注册账号、免费送分等方式推广“亿手游”游戏，并逐渐招募李某(已判刑)、姜某(已判刑)、唐某1(已判刑)等多人作为其下级代理，接受赌博玩家的人民币充值为玩家在游戏中上分。李某、姜某、唐某1等下级代理在收到赌博玩家的赌资后，将赌资汇入曾某事先邮寄到“亿手游”公司的银行卡(收分卡)中，曾某在确认收到赌资后通过游戏客服将游戏分值打入下级代理的游戏账号，下级代理再将游戏分值打入赌博玩家的游戏账号，赌博玩家在游戏中赢取一定数量的分值后再通过游戏客服兑换成人民币。曾某的下级代理通过低价买分高价卖分的方式赚取赌博玩家的差价，曾某则按其银行卡中收到赌资的数额获取“亿手游”公司0.5%的提成。经铁岭市里田会计师事务所审计：曾某在2017年5月3日至2018年11月22日代理“亿手游”网络游戏平台期间，通过5张银行卡收到财付通转入及具有赌资充值特征的金额89370992.14元，按照0.5%提成比例，曾某获利金额为446854.96元。
另查明，被告人曾某在招募唐某1担任其下级代理期间，另收取唐某1代理费人民币18000元；在与其下级代理蔡某合伙经营代理点期间个人获利人民币90215元。
综上，被告人曾某共非法获利人民币555069.96元。2019年10月9日，被告人曾某到公安机关投案，如实供述自己的犯罪事实，后退缴违法所得人民币464850元。
上述事实，公诉机关提供下列证据证实：证人蔡某、李某、唐某1、孙某、姜某、张某1等人的证言；被告人曾某的供述与辩解；铁岭里田会计师事务所专项审计报告及补充意见书；“亿手游”网站照片、扣押清单及现金交款单、李某等人刑事判决书、案件来源及到案经过、被告人曾某户口证明、公安机关情况说明等。
一审法院认为，被告人曾某以营利为目的，为赌博网站担任代理并接受投注，参与赌博网站利润分成，情节严重，其行为已构成开设赌场罪，公诉机关指控的事实和罪名成立。被告人曾某犯罪后主动到公安机关投案，如实供述自己的犯罪事实，系自首。被告人曾某具有以下量刑情节：1、自首、自愿认罪认罚，依法从轻处罚；2、主动退缴大部分违法所得，酌情从轻处罚。关于被告人的辩护人提出的被告人曾某系从犯，其行为属于为赌博活动提供帮助和便利，依法应构成赌博罪而不构成开设赌场罪的意见。经查，通过在案证据证实，被告人曾某在明知“亿手游”游戏平台系具有游戏币与金钱互相兑换功能的赌博性质游戏平台的情况下，主动联游戏客服取得游戏平台的地区代理权限，通过活动形式推广游戏并为游戏平台招募下级代理，控制下级代理开通游戏账号的权限，通过自己名下和他人名下的银行卡接受其下级代理的赌资，按赌资数额获取利润分成，同时还与其下级代理合伙进行代理点的经营活动非法获利，案涉赌资8000多万元，非法获利50多万元。以上事实表明被告人曾某在整个赌博系列犯罪过程中对其下级代理和赌博玩家起着至关重要的控制和主导作用，并不是处于从属地位，其性质不应以为赌博活动提供帮助和便利进而构成赌博罪进行评价，其行为依据法律和司法解释规定完全符合开设赌场罪的构成要件，应构成开设赌场罪。故辩护人的上述意见不符合本案事实和法律规定，不予采纳；关于被告人的辩护人提出的不是曾某发展的网吧代理和蔡某转账的数额以及财付通等第三方媒介支付的数额不应被认定为赌资而作为计算曾某提成基数的意见。经查，依据《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于办理网络赌博犯罪案件适用法律若干问题的意见》规定，对于开设赌场犯罪中用于接收、流转赌资的银行账户内的资金，被告人不能说明合法来源的，可以认定为赌资。本案证据能够证实被告人曾某将五张银行卡(收分卡)交给“亿手游”公司用于收取为赌博玩家充值的赌资，虽然经过审计五张银行卡中接收的资金除了曾某下级代理转入外还有其他无法明确来源的款项，但曾某对其不能说明合法来源。同时，通过在案的曾某用作收取赌资提成的银行卡(收益卡)中转入资金数额的审计结果能够佐证曾某收分卡中获得的款项全部作为了计算曾某提成的基数。综上，依据本案事实和法律规定，曾某收分卡中获得的款项应全部认定为赌资，故对辩护人的上述辩护意见不予采纳；关于被告人的辩护人提出的被告人曾某具有自首、认罪认罚和主动退缴违法所得的从轻量刑情节，建议对其从轻处罚的意见，符合本案事实和法律规定，予以采纳。综上，依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条二款、第六十七条一款、第五十二条、第六十四条、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理赌博刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第二条、第八条之规定，判决：一、被告人曾某犯开设赌场罪，判处有期徒刑四年，并处罚金人民币230000元。二、追缴被告人曾某违法所得人民币555069.96元，上缴国库。其中已追缴464850元，由公安机关依法处理；剩余90219.96元，继续追缴。
上诉人的上诉请求：量刑过重。
辩护人的辩护意见：曾某具有从犯、认罪认罚、缴纳罚金、自首、返赃、初犯等从轻情节。请求撤销一审判决，改判并适用缓刑。
检察机关意见：原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。如上诉人能够全额缴纳罚金，同意对其从轻量刑。
本院二审查明，除认定上诉人在与其下级代理蔡某合伙经营代理点期间个人获利人民币90215元；共非法获利人民币555069.96元外，与原审法院认定的事实一致。上诉人共非法获利人民币464.854.96元。
上述事实，有公诉机关提交，并经原审当庭举证、质证的证据予以证实。二审审理期间，上诉人及其辩护人未提出新的证据。
本院认为，本案系原审被告人提出上诉后，被本院发回重审案件。原审法院在重审时，在原公诉机关未补充起诉的情况下，增加了“上诉人在与其下级代理蔡某合伙经营代理点期间个人获利人民币90215元”一节事实，并使原公诉机关指控、原一审判决认定的非法获利金额相应增加，违反了刑事诉讼法规定的“上诉不加刑”原则，应予纠正。
上诉人曾某以营利为目的，为赌博网站担任代理并接受投注，参与赌博网站利润分成，情节严重，其行为已构成开设赌场罪，公诉机关指控罪名成立。其犯罪后主动到公安机关投案，并如实供述自己的罪行，系自首，应从轻处罚。关于辩护人提出上诉人系从犯一节，与本院查明事实不符，上诉人在本案中起主要作用，并非从犯。其在一审法院审理期间主动上缴违法所得464850元被认定为退缴大部分违法所得不当，应认定为主动退缴全部违法所得。在二审期间主动认罪，并主动交纳全部罚金，亦可在一审量刑的基础上从轻处罚。但因其犯罪情节严重，不符合适用缓刑条件。对上诉人的辩解及辩护人的辩护意见部分采纳。
综上，原判认定基本事实清楚，证据确实充分，适用法律正确。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（三）项之规定，判决如下：
一、维持辽宁省西丰县人民法院（2020）辽1223刑初104号刑事判决第一项中，被告人曾某犯开设赌场罪。
二、撤销辽宁省西丰县人民法院（2020）辽1223刑初
104号刑事判决第一项中，判处有期徒刑四年，并处罚金人民币230000元；第二项，即追缴被告人曾某违法所得人民币555069.96元，上缴国库。其中已追缴464850元，由公安机关依法处理；剩余90219.96元，继续追缴。
三、被告人曾某犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年，并
处罚金人民币23万元（已交纳）。
（刑期从判决执行之日起计算；判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2020年5月26日起至2023年5月25日止。）
四、公安机关追缴的被告人曾某违法所得人民币464850元，上缴国库。
本判决为终审判决。
审判长 江秀斌
审判员 张栋松
审判员 周 彤
二〇二一年三月十七日
