案 由 开设赌场罪
案 号 （2021）闽05刑终123号
福建省晋江市人民法院审理晋江市人民检察院指控原审被告人黄某某1、苏某某2犯开设赌场罪一案，于2020年11月26日作出（2020）闽0582刑初1573号刑事判决。原审被告人黄某某1、苏某某2均不服，分别提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问了上诉人，审阅了辩护人的辩护意见，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原审判决认定：2019年7月份，被告人黄某某1、苏某某2经预谋，在晋江市利用手机ＡＰＰ软件“闲聊”创建名为“速度与激情”的赌博群，组织群内人员在ＡＰＰ“067”棋牌室内以“十三水”方式进行赌博，从中抽头渔利。经审查，从2019年7月份至2019年12月份期间，该赌博群涉案赌资累计达人民币11371445.42元，参赌人员达到147人。
2020年4月7日，被告人苏某某2主动到晋江市公安局投案，并从其处扣押到涉案手机1部；2020年4月9日，被告人黄某某1主动到晋江市公安局投案。
另查明，被告人黄某某1、苏某某2分别抽头渔利逾人民币20000元、15000元。
原判认定上述事实的证据有：证人黄某1、蔡某1、刘某、林某1、蔡某2、吴某、黄某2、陈某1、许某1、蔡某3、黄某3、黄某4、黄某5、黄某6、黄某7、黄某8、黄某9、黄某10、黄金墉、陈某2、李某、杨某1、郑某、陈某3、张某1、蔡某4、叶某、曾某1、杨某2、黄某11、黄某12送、黄某13、颜某、曾某2、陈某4、曾某3、王某1、王某2、林某2、林某3、许某2、陈某5、林某4、林某5、林某6、罗某、张某2、柯某、王某3、张某3的证言，投案报备表，调取证据清单，扣押决定书、清单、笔录及照片，财物入库清单，辨认笔录，提取笔录，提取痕迹、物证登记表，微信账号、聊天记录截图，微信账单明细，违法犯罪记录查询情况说明，行政处罚材料，工作说明，抓获、破案经过，投案证明，身份户籍证明等。
原判认为，被告人黄某某1、苏某某2以营利为目的，结伙利用移动通讯终端建立赌博群，传输赌博视频、数据，吸收并组织群成员赌博，从中抽头渔利，其行为均已构成开设赌场罪，且属情节严重。被告人黄某某1、苏某某2犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首，且愿意接受处罚，依法予以从轻处罚。被告人苏某某2有赌博劣迹，酌情予以从重处罚。据此判决：一、被告人黄某某1犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年四个月，并处罚金人民币八十万元。二、被告人苏某某2犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年二个月，并处罚金人民币六十万元。三、扣押的作案工具手机1部（未随案移送），均予以没收，上缴国库。四、分别继续追缴被告人黄某某1、苏某某2的违法所得人民币20000元、15000元，均予以没收，上缴国库。
上诉人黄某某1诉称，其有自首情节，自愿认罪认罚，原判量刑畸重，罚金刑过重，请求对其从轻处罚并适用缓刑。其辩护人提出基本相同的辩护意见。
上诉人苏某某2诉称，其有自首情节，自愿认罪认罚，其在共同犯罪中作用明显比黄某某1小，起次要作用，是从犯，原判量刑畸重，罚金刑过重，请求对其从轻处罚并适用缓刑。其辩护人提出基本相同的辩护意见。
经审理查明，原判认定2019年7月份，上诉人黄某某1、苏某某2在晋江市利用手机ＡＰＰ软件“闲聊”创建名为“速度与激情”的赌博群，组织群内人员在ＡＰＰ“067”棋牌室内以“十三水”方式进行赌博，从中抽头渔利，从2019年7月份至2019年12月份期间，该赌博群涉案赌资累计达人民币11371445.42元，参赌人员达到147人的事实清楚，据以认定该事实的证据均经原审庭审举证、质证，并在原审判决书逐项列明，本院予以确认。
本院认为，上诉人黄某某1、苏某某2以营利为目的，结伙利用移动通讯终端建立赌博群，传输赌博视频、数据，吸收并组织群成员赌博，从中抽头渔利，涉案赌资达人民币11371445.42元，其行为均已构成开设赌场罪，且属情节严重。在共同犯罪中，上诉人黄某某1、苏某某2相互配合，共同经营赌博群并从头抽头渔利，按比例分成，虽然上诉人苏某某2的作用相对黄某某1小，但亦参与了拉人、组织群成员进游戏房间赌博等，行为积极，尚不足以认定为从犯，故上诉人苏某某2及其辩护人提出应认定为从犯的诉辩意见不能成立，不予采纳。原判认定的事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，审判程序合法。原判在量刑时已经充分考虑上诉人黄某某1、苏某某2有自首情节、自愿认罪认罚的法定从轻处罚情节、上诉人苏某某2有赌博劣迹的酌情从重处罚情节，对主刑的量刑适当，但根据本案的犯罪数额及上诉人黄某某1、苏某某2的违法所得数额情况，原判对上诉人黄某某1、苏某某2的罚金刑过重，应予纠正。依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款、第二十五条第一款、第六十四条、第六十七条第一款、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理赌博刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第八条及《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）(二)项的规定，判决如下：
一、维持福建省晋江市人民法院(2020)闽0582刑初1573号刑事判决第三、四项即对扣押作案工具及追缴违法所得的判决。
二、撤销福建省晋江市人民法院(2020)闽0582刑初1573号刑事判决第一、二项对上诉人黄某某1、苏某某2罚金刑部分的判决。
三、上诉人黄某某1犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年四个月，并处罚金人民币二十万元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2020年11月26日起至2024年3月25日止。罚金应在本判决生效后十日内缴纳。）
四、上诉人苏某某2犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年二个月，并处罚金人民币十五万元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2020年11月26日起至2024年1月25日止。罚金应在本判决生效后十日内缴纳。）
本判决为终审判决。
审判长 陈越新
审判员 王 莹
审判员 苏中福
二〇二一年三月十七日
书记员 颜世龙
