案  由    开设赌场罪

案  号    （2021）豫04刑终127号    

河南省舞钢市人民法院审理舞钢市人民检察院指控原审被告人庞某文、李某犯开设赌场罪一案，于2020年12月25日作出（2020）豫0481刑初162号刑事判决。宣判后，原审被告人庞某文、李某未上诉，舞钢市人民检察院提出抗诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案，平顶山市人民检察院指派检察员邓保阳、安文斐出庭履行职务，原审被告人庞某文及其辩护人宋杰夫、原审被告人李某到庭参加诉讼。现已审理终结。

原判认定：2020年6月20日至2020年7月16日期间，被告人庞某文和赵某（又名赵某红，在逃）以营利为目的，通过张某（另案处理）联系境外赌博网站，为该境外赌博网站担任代理，合伙在庞某文家中设立龙虎赌博局，接受参赌人员李某、马某等数人的投注，利用互联网传输赌博视频，组织开展网络赌博活动。期间，庞某文和赵某合伙筹集赌资，赵某通过张某境外购买赌博上码的资金共计人民币179500元，张某通过境外支付给赵某赌博下码的资金158900元。被告人李某在赵某、庞某文开设的赌场除参与龙虎赌博之外，还协助赵某、庞某文对龙虎赌博进行报码和现场赌资的结算，并从中非法获利人民币1600元。庞某文从中非法获利人民币1800元。

另查明，被告人庞某文案发后退赔违法所得1800元；被告人李某案发后退赔违法所得1600元。

认定上述事实的证据有，户籍证明、前科查询证明，被告人社会危险性报告，舞钢市公安局舞公（杨）行罚决字【2020】158号行政处罚决定书，马某手机提取的微信转账截图，张某手机提取的微信转账截图及情况说明，汝州市看守所暂不收押被送押人员通知书、抓获经过等书证；证人马某、白某、王某1、王某2、张某等人证言；被告人庞某文、李某供述与辩解；鉴定意见；辨认笔录等证据在卷证实。

根据以上事实和证据，河南省舞钢市人民法院认为，被告人庞某文、李某以营利为目的，为赌博网站担任代理，接受投注，其行为已构成开设赌场罪。舞钢市人民检察院指控二被告人犯开设赌场罪罪名成立。被告人庞某文在共同犯罪中起主要作用，是主犯。被告人李某在共同犯罪中起次要作用，是从犯，应从轻处罚。二被告人到案后如实供述自己的罪行，且当庭认罪悔罪，可从轻处罚。二被告人主动退还违法所得，可以从轻处罚。经二被告人居住地社区矫正机关调查评估，二被告人具备适用社区矫正条件，可以依法对其适用缓刑。依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款、第二十五条、第二十六条、第二十七条、第五十二条、第五十三条、第六十四条、第七十二条、第七十三条第二、三款之规定，判决：一、被告人庞某文犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年，缓刑二年，并处罚金人民币5000元；二、被告人李某犯开设赌场罪，判处有期徒刑八个月，缓刑一年六个月，并处罚金人民币2000元；三、对二被告人退赔的违法所得依法予以没收，上缴国库。

抗诉机关抗诉及出庭检察员出庭意见是，对庞某文适用法律错误，因庞某文在共同开设赌场犯罪中是主犯，不应当对其判处缓刑。

原审被告人庞某文辩称，其与赵某不是共同开设赌场，是赵某租用其家的场地。

辩护人辩称，庞某文系从犯，且认罪悔罪、初犯偶犯，综合本案的犯罪事实、情节、后果等对庞某文适用缓刑适当，建议二审维持原判。

二审审理查明的事实和证据与一审相同，且证据经一审当庭举证、质证，查证属实，本院予以确认。

本院认为，原审被告人庞某文、李某以营利为目的，为赌博网站担任代理，接受投注，其行为已构成开设赌场罪。庞某文在共同犯罪中起主要作用，系主犯；李某在共同犯罪中起次要作用，是从犯。关于抗诉机关及出庭检察员提出“对庞某文适用法律错误，因庞某文在共同开设赌场犯罪中是主犯，不应当对其判处缓刑”及辩护人辩称“庞某文系从犯，且认罪悔罪、初犯偶犯，综合本案的犯罪事实、情节、后果等对庞某文适用缓刑适当，建议二审维持原判”之意见，经查，庞某文在共同开设赌场犯罪过程中行为积极主动，起主要作用，系主犯，且属跨境开设赌场犯罪，其行为具有严重的社会危害性，根据《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于

综上，原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，审判程序合法，但量刑不当，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（二）项之规定，判决如下：

一、维持河南省舞钢市人民法院（2020）豫0481刑初162号刑事判决中第一项对原审被告人庞某文的定罪、罚金部分及判决中的第二项、第三项；

二、撤销河南省舞钢市人民法院（2020）豫0481刑初162号刑事判决中对原审被告人庞某文的量刑部分；

三、原审被告人庞某文犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币5000元。（罚金限判决生效后十日内缴纳，刑期从判决执行之日起计算）。

本判决为终审判决。

审判长　　张文钦

审判员　　李　倩

审判员　　王俊奇

二〇二一年三月十六日