案  由    开设赌场    

案  号    （2021）豫03刑终213号    

河南省伊川县人民法院审理伊川县人民检察院指控原审被告人杨某某1、肖某2犯开设赌场罪一案，于2020年12月22日作出（2020）豫0329刑初566号刑事判决。宣判后，原审被告人杨某某1、肖某2不服，分别提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经阅卷、讯问上诉人、听取辩护人意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。

原判认定：2016年4月13日0时许，伊川县公安局接洛阳市公安局指令，在洛阳市洛龙区二郎庙村海澜宾馆二楼的神采飞扬游戏厅内，当场查处参赌人员二十余人，赌资24194元，具有上分、退分、退币功能的游戏机六十三台，其中打鱼机六台（一台为六人位，一台为十人位，四台为八人位），黑红梅方二台（其中一台损坏，一台为八人位），水浒传一组（七人位）。被告人杨某某1为该游戏厅老板，非法获利20000元。被告人肖某2为游戏厅经理，负责日常管理。被告人杨某某1、肖某2于2020年7月31日到伊川县公安局治安管理警察大队投案自首。

原判认定上述事实的证据有被告人户籍证明、现实表现证明、到案经过、房屋租赁合同、行政处罚决定书、没收非法所得清单、税收发票等书证、勘验笔录及现场图、辨认笔录、证人吴某、李某1、张某1、陈某、康某、杨某1、李某2、罗某、赵某、杨某2、贾某、张某2、朱某、李某3等28人的证言，被告人肖某2、杨某某1的供述与辩解等。

根据以上事实和证据，原判认定：一、被告人杨某某1犯开设赌场罪，判处有期徒刑二年六个月，并处罚金人民币20000元；二、被告人肖某2犯开设赌场罪，判处有期徒刑二年六个月，并处罚金人民币20000元；三、依法追缴被告人杨某某1违法所得人民币20000元。

上诉人杨某某1上诉称，量刑重；其辩护人辩称，本案证据收集程序违法，系伊川县公安局越权执法，不能作为定案依据；现场笔录与案发时间相矛盾，照片日期存在篡改，系虚假证据；原判量刑重。

上诉人肖某2上诉称，其作用较小，量刑重。

经本院审理查明的事实和证据与一审基本一致。

关于上诉人杨某某1及其辩护人提出的上诉理由、辩护意见，经查，伊川县公安局系于案发当日接洛阳市公安局指令对本案进行查处，后经指定管辖立案侦查，其在行政执法过程中收集的相关证据经法庭查证属实，且收集程序符合有关法律、行政法规规定，依法可以作为定案的根据；关于现场勘验笔录及照片上的时间错误，经查属证据瑕疵，已由侦查机关作出合理解释，依法可以作为定案的根据；关于量刑重的上诉理由和辩护意见，经查，杨某某1设置赌博机组织赌博活动，数量达到63台，依法应当认定为刑法第三百零三条第二款规定的“情节严重”，原判根据其犯罪的事实、性质、情节，依法对其判处的刑罚并无不当。

关于上诉人肖某2提出的上诉理由，经查，肖某2参与犯罪的时间较短、作用相对较小，可从轻处罚。其提出量刑重的上诉理由成立，本院予以采纳。

本院认为，上诉人（原审被告人）杨某某1伙同肖某2以营利为目的，开设赌场，情节严重，其行为均已构成开设赌场罪，且系共同犯罪。原判认定犯罪事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，审判程序合法。上诉人杨某某1提出的上诉理由及其辩护人提出的辩护意见均不能成立，不予支持；上诉人肖某2提出的上诉理由成立，予以采纳。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项、第（二）项，《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款、第二十五条第一款、第六十一条之规定，判决如下：

一、维持伊川县人民法院（2020）豫0329刑初566号刑事判决第一项、第三项，以及第二项中对被告人肖某2的定罪部分。

二、撤销伊川县人民法院（2020）豫0329刑初566号刑事判决第二项中对被告人肖某2的量刑部分。

三、上诉人肖某2犯开设赌场罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币20000元。

（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2020年7月31日起至2022年7月30日止；罚金限判决生效后五日内缴纳。）

本判决为终审判决。

审判长　李　强

审判员　郭　涵

审判员　赵大地

二〇二一年三月十五日

书记员　杨晓勉