案  由    开设赌场    

案  号    （2021）豫14刑终216号    

商丘市梁园区人民检察院以商梁检一部刑诉（2020）530号起诉书指控尤某某犯开设赌场罪一案，商丘市梁园区人民法院于2021年1月19日作出（2021）豫1402刑初40号刑事判决。商丘市梁园区人民检察院以该判决未引用刑法六十四条，提起抗诉。本院依法组成合议庭，于2021年3月4日公开开庭审理了本案。商丘市人民检察院检察员王永芳到庭支持抗诉，原审被告人尤某某及指定辩护人孙红卫到庭参加诉讼。现已审理终结。

原审认定，2020年7月份，被告人尤某某在梁园区平原路“真爱堡”酒店南侧沃家水汇4楼777房间提供赌具、房间、烟水等物品，先后三次组织参赌人员王鹏、任天奇、方九仕、赵长青、韩亚林采取“推牌九”的方式进行赌博，每次时长达6个小时，每次输赢金额高达2万余元。尤某某前两次共从中抽取酬金7000元，第三次被公安民警查获未抽成。尤某某到案后已退赃款7000元。

原审认为，被告人尤某某开设赌场，其行为已构成开设赌场罪。尤某某自首，可以从轻或减轻处罚；尤某某自愿认罪认罚，庭审中尤某某认罪态度较好，确有悔罪表现，系初犯，对其从轻处罚。尤某某平时表现良好，无违法犯罪记录，适用缓刑不致再危害社会，可以宣告缓刑。检察机关量刑建议适当，予以采纳。依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条、第六十七条第一款、第七十二条、第七十三条、第五十二条、第五十三条之规定，以开设赌场罪判处被告人尤某某有期徒刑六个月，缓刑一年，并处罚金人民币五千元。

梁园区人民检察院抗诉称：原判未引用刑法六十四条，对尤某某违法所得和现场查获赃款未追缴错误，应予纠正。

商丘市人民检察院意见：1.判决主文不属于补正范围，不应用裁定补正漏判事项；2.原审未判违法所得及现场查获赃款确属错误；3.以往中院发现漏引刑法六十四条的，均给予纠正。故支持抗诉机关意见。

尤某某辩称：违法所得已交至公安机关，现场查获的赌资公安机关已扣押。对抗诉意见无异议。

辩护人意见：尤某某有自首情节，认罪认罚，一审签字具结，原判量刑适当。对抗诉无意见。

原审法院在判决书中列举了认定事实的证据，相关证据均在一审期间当庭出示并经质证。经本院依法审查，对原判认定事实和采信证据予以确认。

二审另查明，2021年1月27日，尤某某违法所得7000元及现场查扣赌资6800元，已交至梁园区财政账户。梁园区人民法院2021年1月26日作出的（2021）豫1402刑初40号刑事裁定书，对漏引法条、判决主文进行补正。

上述事实，有缴款票据，刑事裁定书予以证实，且经二审举证、质证，足以认定。

针对抗诉理由及原审被告人、辩护人意见，根据本案事实、证据和法律规定，本院评判如下：

1.被告人尤某某以营利为目的，提供场地组织他人赌博，构成开设赌场罪。原判鉴于尤某某有自首、认罪认罚，签字具结，符合判处缓刑条件，量刑适当。

2.关于检察院抗诉称原判未引用刑法六十四条，对尤某某违法所得和现场查获赃款未追缴错误的意见。经查，依照刑法第六十四条规定，犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；违禁品和共犯罪所用的本人财物，应当予以没收。故对尤某某违法所得及现场赌资应予追缴，上缴国库。检察机关抗诉意见成立，应予支持。一审漏判对赌具两幅“牌九”予以没收错误，应予纠正。

3.补正裁定改正、补正的内容仅限于裁判文书中的文字技术上的错误，不涉及对实体和程序问题的处理。原审用裁定的方式补正法条及漏判事项没有依据，应予撤销。

本院认为，原判认定事实清楚，证据确实充分，定性准确，量刑适当。但对尤某某违法所得及现场查扣的赌资、赌具未判决追缴，上缴国库错误，应予纠正。依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条、第六十七条第一款、第七十二条、第七十三条、第五十二条、第五十三条、第六十四条及《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（二）项之规定，判决如下：

一、维持商丘市梁园区人民法院（2021）豫1402刑初40号刑事判决的定罪量刑部分，即被告人尤某某犯开设赌场罪，判处有期徒刑六个月，缓刑一年，并处罚金人民币五千元；

二、撤销商丘市梁园区人民法院（2021）豫1402刑初40号刑事裁定；

三、原审被告人尤某某违法所得人民币7000元及侦查机关当场查扣赌资6800元、两幅“牌九”予以没收，上缴国库。（违法所得、赌资已缴纳）

本判决为终审判决。

审判长　　阮传科

审判员　　柳中庆

审判员　　程　伟

二〇二一年三月十一日

书记员　　常佳怡