案 由 开设赌场罪
案 号 （2021）闽08刑终82号
福建省龙岩市新罗区人民法院审理福建省龙岩市新罗区人民检察院指控原审被告人丘某某犯开设赌场罪一案，于2021年1月21日作出（2021）闽0802刑初39号刑事判决。原审被告人丘某某不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，审阅了辩护词，决定不开庭审理。现已审理终结。
原判认定，2020年4月至6月24日，被告人丘某某在联发赌博网站注册并担任代理，发展“廖南海生”等人为赌博网站会员并接受投注，进行“极速赛车”等赌博活动，赚取“返水”。经查，自2020年4月1日至2020年6月24日期间，被告人丘某某的代理账号下形成的赌博资金流水为2157899元。
2020年6月24日，被告人丘某某被抓获归案。
原判认定上述事实的证据有：1.户籍材料、违法犯罪前科查证经过；2.到案经过及现场照片；3.扣押决定书、扣押清单、搜查笔录、扣押笔录、扣押物品照片；4.微信截图；5.电脑截图；6.被告人丘某某的供述与辩解；7.电子证据检查工作记录及数据光盘等。
原审法院认为，被告人丘某某为赌博网站担任代理并接受投注，情节严重，其行为已构成开设赌场罪。关于涉案赌资如何认定，根据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理赌博刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第八条的规定“赌博犯罪中用作赌注的款物、换取筹码的款物和通过赌博赢取的款物属于赌资”，故本案赌资既包括开设赌场直接接受的他人投注，还包括行为人自己参与赌博的资金数额。结合被告人丘某某的供述、微信聊天记录、赌博网站代理账户后台数据等证据，本案涉案赌博网站上投注或赢取的每一点实际代表人民币一元，且被告人丘某某无法对后台数据进行更改。故依法认定涉案赌资数额为2157899元。公诉机关指控被告人丘某某获利46145.8元，证据不足，不予认定。被告人丘某某到案后如实供述主要犯罪事实，依法予以从轻处罚。原审法院遂依照相关法律规定，作出如下判决：一、被告人丘某某犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年九个月，并处罚金人民币三万元。二、扣押在龙岩市公安局新罗分局的电脑主机壹台、手机贰部，系作案工具，予以没收，由公安机关上缴国库；扣押的人民币伍仟元，由公安机关移送本院折抵罚金。三、随案移送光盘叁张，系案件证据，随案存查。
上诉人丘某某的上诉理由为，其认罪认罚，希望二审从轻处罚。
辩护人的辩护意见为，一、上诉人丘某某对一审法院认定的事实和定性均无异议；二、上诉人丘某某无犯罪前科，有坦白情节，二审缴纳罚金，自愿认罪认罚。建议二审法院对上诉人丘某某从轻处罚。
二审经审理查明上诉人丘某某开设赌场的犯罪事实与一审一致，据以认定的证据经一审庭审举证、质证，证据的取得与来源合法，能够证明本案事实，本院予以确认。
另查明，二审审理期间，上诉人对一审法院认定的事实和定性无异议，愿意接受法律处罚，并由其亲属代为缴纳罚金人民币贰万五千元。
本院认为，上诉人丘某某为赌博网站担任代理并接受投注的犯罪事实，有公安机关依法扣押的上诉人丘某某的电脑主机、手机，以及从该电脑、手机内提取的微信截图、电脑截图、电子证据检查工作记录及数据光盘等证据可以证实，上诉人丘某某对该犯罪事实亦无异议，其行为构成开设赌场罪。原判认定事实清楚，证据充分，定罪准确，并根据上诉人丘某某的犯罪事实、犯罪性质、社会危害程度、悔罪表现等予以适当量刑。鉴于上诉人丘某某在二审审理期间对一审法院认定的事实和定性无异议，自愿认罪认罚，并缴纳了罚金，有进一步的悔罪表现，可在原判量刑基础上予以从轻处罚。综上，依据《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款、第六十一条、第六十二条、第六十七条第三款、第四十五条、第四十七条、第五十二条、第五十三条，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理赌博刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第八条，《中华人民共和国刑事诉讼法》第十五条、第二百三十六条，《最高人民法院关于适用
一、维持福建省龙岩市新罗区人民法院（2021）闽0802刑初39号刑事判决第二、三项，即“二、扣押在龙岩市公安局新罗分局的电脑主机壹台、手机贰部，系作案工具，予以没收，由公安机关上缴国库；扣押的人民币伍仟元，由公安机关移送本院折抵罚金。三、随案移送光盘叁张，系案件证据，随案存查”。
二、撤销福建省龙岩市新罗区人民法院（2021）闽0802刑初39号刑事判决第一项，即“被告人丘某某犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年九个月，并处罚金人民币三万元。”。
三、上诉人丘某某犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年五个月，并处罚金人民币三万元（罚金已缴纳二万五千元）。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2020年6月29日起至2023年11月26日止）。
本判决为终审判决。
审 判 长 童大标
审 判 员 袁 鸣
审 判 员 贺 维
二〇二一年三月十日
法官助理 李 美
书 记 员 朱 婧
