案 由 开设赌场
案 号 （2021）赣09刑终74号
江西省宜春市袁州区人民法院审理江西省宜春市袁州区人民检察院指控原审被告人张某某1、罗罗财、张某甲犯开设赌场罪一案，江西省宜春市袁州区人民法院于2020年10月30日作出（2020）赣0902刑初35号刑事判决。原审被告人张某某1、罗罗财、张某甲不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经阅卷并讯问上诉人，听取辩护人意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原审判决认定：2015年9月以来，被告人张某某1与被告人罗罗财等人合伙出资创立、经营“星河娱乐城”（以下简称“星河”）赌博平台，其在深圳、××、××等地方设立工作室，聘请罗某乙（另案处理）为经营总负责人，负责该平台的场地租用、员工管理、日常运营及境外的管理，为此分得公司干股。罗某乙为经营该平台，陆续招聘了林某甲、黄某甲、卢某甲、陈某甲、罗某甲（上述5人均另案处理）等40余名员工，并成立推广组和客服组。被告人张某甲为被告人张某某1的儿子，其为该平台办理大量收款银行卡，并参与利润分成。该赌博网站自设立以来，以发展代理、网站合作等方式广泛推广，聚拢了国内大量赌客在该平台赌博。
2018年11月，该网站因宜春网友在网站代理人罗俊处下注被宜春市公安局网安支队查获。经查，2018年7月至10月期间，该平台以工资报酬的形式分给罗某乙、林某甲、黄某甲、卢某甲、陈某甲、罗某甲等人违法所得共计24.26万元。
另查明，张某某1、罗罗财、张某甲均于2019年4月主动至公安机关投案自首。
上述事实，有原公诉机关提供，并经原审庭审举证质证、原审法院予以确认的下列证据予以证实：受案登记表、户籍信息、无违法犯罪记录证明、到案经过、证人柳某的证言、同案犯罗某乙等人的供述、被告人张某某1、罗罗财、张某甲的供述、辨认笔录、搜查笔录、工作室扣押物品照片、涉案笔记本电脑内提取的财务报表及工资表等相关材料、涉案手机取证部分截图、电子证物检查工作记录、远程勘验工作记录等证据。
原审法院认为：被告人张某某1、罗罗财、张某甲等人共同建立赌博网站并提供给他人组织赌博，情节严重，其行为均构成开设赌场罪。公诉机关的指控成立。属共同犯罪。被告人张某某1、罗罗财、张某甲自动投案后能如实供述自己的罪行，属自首，愿意接受处罚，对其可以从轻处罚。公诉机关的量刑建议适当。该院依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款、第二十五条第一款、第六十七条第一款、《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百零一条之规定，判决：一、被告人张某某1犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年，并处罚金100000元。二、被告人罗罗财犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年，并处罚金100000元。三、被告人张某甲犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年，并处罚金100000元。
上诉人张某某1及其辩护人上诉提出：1.我与他人合伙出资设立“星河娱乐城”赌博平台，未参与经营管理，没有通过赌局获利分红，我构成赌博罪；2.我是初犯，有自首情节，主动退赔退赃，原审法院对其量刑过重，请二审改判缓刑或减轻处罚。
上诉人罗罗财及其辩护人上诉提出：1.我没有参与赌博平台的经营管理，没有抽头渔利和分成，不构成情节严重；2.我是自首的，原审法院量刑过重，罚金过高，请二审法院对我减轻或判处缓刑。
上诉人张某甲及其辩护人上诉提出：1.张某甲不是出资合伙人，没有参与利润分成，只是应要求提供了银行卡，其作用和地位是帮助、辅助作用，应当是从犯；2.案发后张某甲主动投案自首、退缴违法所得、认罪悔罪，原审法院对其量刑过重。
经审理查明：本院查明的事实和证据与原审判决认定的事实、证据一致。在本院二审审理期间，上诉人张某某1、罗罗财、张某甲没有提交新证据。经审查，一审判决书上列举的证据来源及形式合法，证据内容具有客观性，证据与证据之间，证据与事实之间具有关联性，能够证明案件事实，且相互印证，并经原审法院依法开庭质证属实，本院予以确认。
关于上诉人张某某1、罗罗财及其辩护人提出未参与经营管理、未分红获利，不构成赌博罪或开设赌场情节严重的上诉意见。经查，在案证据证实，上诉人张某某1、罗罗财与他人合伙共同出资推广“星河娱乐城”网上赌博平台供他人赌博，并在国内深圳和国外柬埔寨等地设立工作室，聘请罗某乙总负责管理平台和员工、招募下级代理等，二上诉人有无具体参与经营管理并不影响其犯罪的性质和所起的作用，“星河娱乐城”赌博网站获取的违法所得中用于发放员工工资报酬24.26万元，已达情节严重标准，对上诉人张某某1、罗罗财及其辩护人提出的上述意见，本院不予采纳。
关于上诉人张某甲提出其在开设赌场犯罪中构成从犯的辩解。经查，上诉人张某甲明知其父张某某1等人开设的“星河娱乐城”为赌博网站，仍多次安排他人办理银行卡用于“星河娱乐城”平台收支款，为赌博网站的运营提供支持并从中主要获利，其实施的行为对网站的运行已非辅助、次要作用，对上诉人提出是从犯的辩解，本院不予采纳。
关于各上诉人及其辩护人提出有自首情节，主动退赃，请求二审改判缓刑或减轻处罚的上诉意见。经查，原审法院根据上诉人张某某1、罗罗财的犯罪事实、量刑情节及对社会的危害程度所作出的判决，系在法定刑幅度之内，并无不当，对张某某1、罗罗财提出原审判决量刑过重的上诉意见，本院不予采纳。上诉人张某甲为赌博网站的运营提供帮助并从中获得利益，其在本案所起的作用相较于上诉人张某某1、罗罗财更轻，其自动投案后能如实供述自己罪行，系自首，综合其在本案的作用可以对其减轻处罚，对上诉人张某甲提出要求从轻、减轻处罚的意见，本院予以采纳。
本院认为：上诉人张某某1、罗罗财等人共同建立赌博网站并提供给他人组织赌博；上诉人张某甲明知他人开设赌场网站仍提供银行卡用于网络赌博平台支出款，并获取利益，情节严重，其行为均构成开设赌场罪。本案属共同犯罪。上诉人张某某1、罗罗财自动投案后能如实供述自己的罪行，系自首，且愿意接受处罚，对其可以从轻处罚。上诉人张某甲自动投案后能如实供述自己罪行，系自首，依法对其减轻处罚。综上，原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，但对上诉人张某甲的量刑综合其在本案中的作用，可比照原审减轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款、第二十五条第一款、第六十七条第一款、《中华人民共和国刑事诉讼法》第十五条、第二百零一条、第二百三十六条第一款第（一）、第（二）项之规定，判决如下：
一、维持江西省宜春市袁州区人民法院（2020）赣0902刑初35号刑事判决第（一）项、第（二）项，即：一、被告人张某某1犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年，并处罚金100000元。二、被告人罗罗财犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年，并处罚金100000元。
二、撤销江西省宜春市袁州区人民法院（2020）赣0902刑初35号刑事判决第（三）项，即：被告人张某甲犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年，并处罚金100000元。
三、上诉人张某甲犯开设赌场罪，判处有期徒刑二年零六个月，并处罚金人民币100000元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2020年10月14日起至2023年4月13日止）。
本判决为终审判决。
审判长 胡圣华
审判员 孙丰堂
审判员 周海燕
二〇二一年三月九日
