案 由 开设赌场罪
案 号 （2021）冀09刑终32号
河北省献县人民法院审理河北省献县人民检察院指控原审被告人曹某某1、李某某2犯开设赌场罪一案，于2020年11
月18日作出（2020）冀0929刑初162号刑事判决。宣判后，在法定期限内，原审被告人曹某某1不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。河北省沧州市人民检察院检察员张凤祥出庭履行职务。上诉人（原审被告人）曹某某1及其辩护人王磊到庭参加诉讼。现已审理终结。
原判认定，2016年12月份前后，被告人曹某某1、李某某2和孟庆增（孟庆增曾用名孟海申，已判刑）合伙在献县南河头乡东方屯村先后租赁蒋晨生和赵玉振的房屋开设了一家具有赌博性质的游戏厅，设置了“打鱼机”和“北京赛车”，并先后雇佣王双龙、李玉生（已判刑）、李某等人在游戏厅守店，负责为参赌人员在“打鱼机”上分和在“北京赛车”押注等，自2017年2月份至2018年1月份，李玉生主要负责游戏厅的日常经营管理和宣传，截至案发，该游戏厅盈利数额达120941元。曹某某1分得22000元，李某某2分得15000元。2019年7月22日，李某某2到献县公安局乐寿刑警队投案；2019年8月1日，曹某某1到献县公安局乐寿刑警队投案。
上述事实有经庭审举证、质证的被告人曹某某1、李某某2供述和辩解、同案犯孟庆增、李玉生的供述和辩解、证人李某、郭某1、白某等人证言、微信转账记录、聊天记录、记账本等证据证实，足以认定。
原审法院认为，被告人曹某某1、李某某2伙同他人设置赌博机开设赌场，非法获利120941元，情节严重，其行为已触犯刑法，构成开设赌场罪，应予处罚。献县人民检察院的指控事实清楚，证据确实、充分，罪名成立。被告人曹某某1虽主动到案，但未如实供述自己参与开设赌场并获利的事实，不应认定自首亦不从轻处罚；其未参与该赌场实际经营管理，作用相对较小，酌情从轻处罚。曹某某1及其辩护人关于曹某某1未参与开设赌场，不构成开设赌场罪的意见，经查曹某某1参与开设游戏厅并从中获利的事实，有被告人李某某2、同案犯孟庆增及李玉生的供述、证人郭某1、郭某2、赵某、白
建彬证言、记账本等证据相互印证，足以认定。曹某某1及其辩护人的意见与事实不符，不予采纳。被告人李某某2有犯罪前科，依法从重处罚；其主动到案后如实供述自己伙同他人开设赌场的犯罪事实，是自首，且在审查起诉阶段自愿认罪认罚，依法从宽处罚；其未参与该赌场实际经营管理，作用相对较小，酌情从轻处罚。其辩护人的辩护意见量刑时已考虑。公诉机关的量刑建议适当，本院予以采纳。依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款、第六十四条、第六十七条、第五十二条、第五十三条、《中华人民共和国刑事诉讼法》第十五条、第二百三十九条之规定，判决如下：一、被告人曹某某1犯开设赌场罪，判处有期徒刑四年零四个月，并处罚金人民币二万元；被告人李某某2犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年零三个月，并处罚金人民币一万八千元；二、被告人曹某某1违法所得22,000元、李某某2违法所得15,000元，依法予以追缴，上缴国库。上述罚金及追缴内容限判决书生效后十日内缴纳。
上诉人曹某某1上诉后二审庭审时表示自愿认罪认罚，请求对其从宽处罚。
曹某某1的辩护人主要提出，曹某某1系自动投案、系从犯，自愿认罪认罚，请求对其从轻处罚。
二审查明的事实与原判认定事实一致。认定事实的证据有经一审庭审质证、认证的证据予以证实。本院予以确认。
另查明，二审审理期间，上诉人曹某某1表示认罪认罚，请求从宽处理。
上述事实，有庭审笔录以及罚金缴纳票据予以证实。以上证据来源合法，内容客观真实，本院予以确认。
关于曹某某1及其辩护人所提意见，经查，曹某某1系开设赌场行为的主要参与者，虽然未直接、实际经营管理，所起作用并非辅助、次要，不能认定为从犯。鉴于其自动到案，二审期间自愿认罪认罚等情节，可从轻处罚。
本院认为，原审被告人曹某某1、李某某2伙同他人设置赌
博机开设赌场，非法获利120,941元，情节严重，其行为构成开设赌场罪，应予处罚。曹某某1未参与该赌场实际经营管理，作用相对较小，酌情从轻处罚，二审期间认罪认罚，依法从宽处罚。李某某2有犯罪前科，依法从重处罚；其主动到案后如实供述自己伙同他人开设赌场的犯罪事实，是自首，且在审查起诉阶段自愿认罪认罚，依法从宽处罚；其未参与该赌场实际经营管理，作用相对较小，酌情从轻处罚。综上，原判认定事实清楚，证据确实、充分，适用法律正确，定罪准确。审判程序合法。因二审出现新的量刑事实，故予以改判。据此，依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款、第二十五条、第六十四条、第六十七条、第五十二条、第五十三条；《中华人民共和国刑事诉讼法》第十五条、第二百三十六条第一款第（二）项、第二百四十四条之规定，判决如下：
一、维持河北省献县人民法院（2020）冀0929刑初162号刑事判决中的第（二）项，即：被告人曹某某1违法所得22,000元、李某某2违法所得15,000元，依法予以追缴，上缴国库；
二、撤销河北省献县人民法院（2020）冀0929刑初162号刑事判决中的第（一）项，即：被告人曹某某1犯开设赌场罪，判处有期徒刑四年零四个月，并处罚金人民币二万元；被告人李某某2犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年零三个月，并处罚金人民币一万八千元；
三、上诉人（原审被告人）曹某某1犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年零六个月，并处罚金人民币一万元（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2019年8月1日起至2023年1月31日止。罚金已缴纳）；
四、原审被告人李某某2犯开设赌场罪，判处有期徒刑三
年零三个月，并处罚金人民币一万元（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2019年7月22日起至2022年10月21日止。罚金限判决生效后十日内向一审法院缴纳）。
本判决为终审判决。
审 判 长 王春利
审 判 员 张 蕾
审 判 员 赵冬天
二〇二一年二月二十五日
法官助理 李娜娜
书 记 员 丁 月
