案  由    开设赌场罪   

案  号    （2021）豫03刑终161号    

河南省宜阳县人民法院审理河南省宜阳县人民检察院指控被告人李某某1犯开设赌场罪一案，于2020年12月14日作出（2020）豫0327刑初321号刑事判决。宣判后，原审被告人李某某1不服，向本院提出上诉。本院依法组成合议庭，经阅卷，讯问上诉人，听取辩护人意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。

原审认定：2020年2月7日至2020年2月24日期间，被告人李某某1在宜阳县锦屏镇浴隆洗浴中心开设赌场，组织参赌人员李某1、李某4等人以“推饼子”的方式聚众赌博。李某某1以每局庄家赢者抽头100元，庄家输者抽头50元的方式从中获利，李某某1从中抽头渔利5万余元。2020年2月25日凌晨，宜阳县公安局民警查获该赌场，当场抓获李某某1及李某1、孙某等参赌人员11人，收缴赌资5492元。

原判认定上述事实，有以下证据：1.证人李某1、孙某、李某2、陈某、李某3、关某、李某4、李某5、李某6、崔某、李某7的证言；2.受案登记表、立案决定书；3.户籍及前科证明；4.抓获经过；5.扣押物品决定书；6.李某1、孙某、关某微信交易明细；7.被告人李某某1的供述等。

原判根据以上事实和证据，认定被告人李某某1犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币20000元；继续追缴被告人李某某1违法所得50000元，追缴后依法没收上缴国库。

上诉人李某某1上诉称：1.认定抽头渔利五万余元的证据不充分。2.认定情节严重无法律依据。3.量刑过重，应判处三年以下有期徒刑，并适用缓刑。

上诉人李某某1的辩护人辩称：1.认定非法获利五万元事实不清，证据不足。2.本案可能存在漏犯。3.主观恶性小，犯罪情节轻微，初犯、偶犯，自愿退缴罚金及赃款等，应在三年以下量刑，并适用缓刑。

经二审审理查明的事实和证据与一审一致，且经一审开庭举证、质证，查明属实，本院予以确认。

关于上诉人李某某1及其辩护人提出认定抽头渔利五万元事实不清，证据不足的上诉理由和辩护意见，经查，原审结合在案证据，在综合审查的基础上依法作出事实认定，符合法律规定。关于上诉人李某某1及其辩护人提出适用缓刑的上诉理由和辩护意见，经查，根据本案事实、性质、社会危害性等，李某某1不符合缓刑适用条件。关于上诉人李某某1及其辩护人提出认定情节严重无法律依据，本案可能存在漏犯的上诉理由和辩护意见，经查，该上诉理由和辩护意见缺乏事实和法律依据。

本院认为，上诉人（原审被告人）李某某1以营利为目的，聚众赌博，其行为构成赌博罪。关于本案的定性问题，经查，李某某1临时占用宜阳县锦屏镇浴隆洗浴中心场地，组织多人赌博，并从中抽头渔利，从赌博场所、规模、参加人员、组织召集形式等情况综合判断，该行为应认定为赌博罪，原审定性不当，本院予以纠正。上诉人李某某1到案后，如实供述自己的罪行，可从轻处罚。结合本案犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度，依法定罪量刑。依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第一款、第六十一条、《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第二项之规定，判决如下：

一、维持河南省宜阳县人民法院（2020）豫0327刑初321号刑事判决第二项。

二、撤销河南省宜阳县人民法院（2020）豫0327刑初321号刑事判决第一项。

三、上诉人李某某1犯赌博罪，判处有期徒刑二年，并处罚金20000元（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2020年12月11日起至2022年12月10日止。）

本判决为终审判决。

审判长　李　强

审判员　郭　涵

审判员　董智伟

二〇二一年二月二十四日

书记员　何佳婧