案 由 开设赌场罪
案 号 （2021）粤12刑终1号
广东省德庆县人民法院审理广东省德庆县人民检察院指控原审被告人黎某某1、温某某2、温某某3、欧某某4、李某某5、莫某某6、邱某某7、陈某某8、余某某9、范某某10、王某某11、陈某某12、林某某13犯开设赌场罪，原审被告人李灏彦、钟金青犯赌博罪一案，于2020年12月21日作出（2019）粤1226刑初129号刑事判决。宣判后，原审被告人黎某某1、温某某2、温某某3、欧某某4、邱某某7不服，均提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经阅卷，讯问了上述五名上诉人，并听取了上诉人黎某某1、欧某某4及邱某某7各自辩护人的意见。二审期间上诉人温某某2、温某某3均明确表示不需要为其指派辩护人，均由其自行辩护。本院认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原判认定：
一、开设赌场罪
1.2016年开始，被告人黎某某1与温某某2分别向对方拿网络赌博的账号并进行“六合彩”赌博投注。2017年2月份，被告人黎某某1从李某1（男，另案处理）处获取一个足球赌博网站的总代理账号K799交给温某某2发展下级代理及会员，被告人黎某某1按约定占股从中分成。至案发时，被告人黎某某1与温某某2赌资交收金额约6602590元，案发后其向德庆县公安局退出违法所得款1000000元。
2.2016年，被告人温某某2成为“六合彩”赌博代理，后发展了莫某1、邵某1、曾某1、聂某1、谢某1、傅某1、李某2、陈某1、陆某1、徐某1、郑某1等人为会员并接受投注。2017年，被告人温某某2发展莫某某6、邱某某7、陈某某8、余某某9、范某某10为其“六合彩”赌博的下级代理，并将温某某3、邱某某7、陈某某8、李某某5等人发展为其“六合彩”赌博网站的股东。2017年2月，被告人温某某2在黎某某1处获取足球赌博网站总代理账号K799，发展莫某某6等人为下级代理，发展谢某1、温某某3、梁某2、李某3、莫某1、陆某1、邓某1等人为会员并接受投注，且按约定占股从中分成。被告人温某某2本人也在网上投注“六合彩”和足球赌博。至案发时，被告人温某某2与他人赌资交收金额约15894995元，案发后其向德庆县公安局退出违法所得款820000元。
3.2015年，被告人温某某3在网络上获取“六合彩”赌博代理账号，发展莫某某6、邱某某7、陈某某8、余某某9、范某某10为下级代理，发展莫某2、严某1、余某1、黄某1等人为会员并接受投注。2017年，被告人温某某3原下级代理莫某某6、邱某某7、陈某某8、余某某9、范某某10成为温某某2的下级代理，但仍接受会员的投注。2017年，被告人温某某3成为温某某2“六合彩”赌博的股东，占股20%，并从温某某2处获取“六合彩”和足球赌博账号进行网上投注。至案发时，被告人温某某3与他人赌资交收金额约5886155元，自愿向德庆县公安局退出违法所得款210000元。
4.2017年，被告人李某某5成为温某某2“六合彩”赌博代理的股东，占股30%，并在温某某2处拿了“六合彩”赌博网站账号进行投注。至案发时，被告人李某某5与温某某2赌资交收金额约2051710元，案发后其向德庆县公安局退出违法所得款1000000元。
5.2017年7月，被告人欧某某4负责与温某某2“六合彩”、足球赌博的上级和下级代理、会员进行联系沟通，并积极参与网络赌博的经营管理，负责登陆网站查账并与温某某2的上级和下级代理、会员进行赌资结算及交收。被告人欧某某4本人也在网上向温某某2投注足球赌博。至案发时，被告人欧某某4通过自己名下的银行卡及微信为温某某2与他人交收赌资金额约4173250元，案发后其向德庆县公安局退出违法所得款50000元。
6.2015年，被告人莫某某6从温某某3处获取“六合彩”赌博网站账号并进行投注。之后，被告人莫某某6成为温某某3“六合彩”赌博网站的下级代理，并通过返还水位、输赢分成等吸引发展了王某某11、陈某某12、林某某13为下级代理，发展李灏彦、吴某1、聂某2、李某4、何某1、徐某2等人为会员并接受投注。2017年，被告人莫某某6在温某某2处获取足球赌博网站代理账号，发展王某某11、陈某某12、李灏彦、何某1、吴某1、聂某2、李某4等人为会员并接受投注。被告人莫某某6本人也在网上向温某某2投注“六合彩”和足球赌博。至案发时，被告人莫某某6与他人赌资交收金额约4527845元，案发后其向德庆县公安局退出违法所得款300000元。
7.2015年，被告人邱某某7在温某某3处获取“六合彩”赌博网站代理账号，成为温某某3的下线，发展钟金青、邱某1、杨梅枝、黄某2、刘某1为会员，接受王某1等人“六合彩”投注。2017年，被告人邱某某7成为温某某2“六合彩”赌博代理的股东，占股5%。被告人邱某某7本人也在网上向温某某3投注“六合彩”。至案发时，被告邱某某7与他人交收赌资金额约3357287元，案发后其向德庆县公安局退出违法所得款350000元。
8.2015年，被告人陈某某8在温某某3处获取“六合彩”赌博网站代理账号，成为温某某3的下线，发展李某5、莫某6、唐某2为会员，接受曾某2、孙某1“六合彩”投注。2017年，被告人陈某某8成为温某某2“六合彩”赌博网站代理的股东，占股2%至5%。2018年6月份，被告人陈某某8在网上申请了一个“现金网”赌博账号给邱某2使用，接受邱某2投注足球赌博。被告人陈某某8本人也在网上向温某某3投注“六合彩”。至案发时，陈某某8与他人赌资交收金额为1476601元，案发后其向德庆县公安局退出违法所得款300000元。
9.2016年，被告人余某某9在温某某3处获取“六合彩”赌博网站代理账号，成为温某某3的下线，发展了李某6、邱某3、刘某2、陈某2、代某1、陈某3等人为会员，接受余某2、曾某3等人“六合彩”投注，其本人也在网上向温某某3投注“六合彩”。被告人余某某9按照投注金额约定比例提成。被告人余某某9在被德庆县公安局取保候审期间于2018年10月份，成为吴某2“六合彩”网络赌博网站的下级代理，并发展余某3为会员接受投注。至案发时，被告人余某某9与他人赌资交收金额约12295444元，案发后其向德庆县公安局退出违法所得款250000元。
10.2016年，被告人范某某10从温某某3处获取“六合彩”赌博网站代理账号，成为温某某3的下线，发展了邱某4、郑某2、万某1、唐某1等人为会员并接受投注，其本人也在网上向温某某3投注“六合彩”。被告人范某某10按照投注金额的约定比例进行提成。至案发时，被告人范某某10与他人赌资交收金额约909934元，案发后其向德庆县公安局退出违法所得款300000元。
11.2014年开始，被告人王某某11接受陈某4、陈某5等人“六合彩”投注。2017年，被告人王某某11在莫某某6处获取“六合彩”赌博网站的代理账号，成为莫某某6下线，发展谢某2、陈某5、陈某4等人为会员并接受投注。2018年，被告人王某某11在莫某某6处获取足球赌博网站账户，接受了麦某2投注。被告人王某某11对其发展的会员投注的输赢按约定比例与被告人莫某某6分成，被告人王某某11本人也在网上向莫某某6投注“六合彩”和足球赌博。至案发时，被告人王某某11与他人赌资交收金额约1443360元，案发后其向德庆县公安局退出违法所得300000元。
12.2016年，被告人陈某某12在莫某某6处获取“六合彩”赌博网站的代理账户，成为莫某某6的下线，发展温某2、刘某3、莫某3等人为会员并接受李某7、莫某4、吴某3等人投注“六合彩”。2018年，被告人陈某某12在莫某某6处获取了足球赌博网站的账号，接受了吴某3等人投注。被告人陈某某12本人也在网上向莫某某6投注“六合彩”和足球赌博。被告人陈某某12以投注金额按照约定比例进行提成。至案发时，被告人陈某某12与他人赌资交收金额约715804元,案发后其向德庆县公安局退出违法所得150000元。
13.2016年，被告人林某某13在莫某某6处获取“六合彩”赌博网站的代理账号，成为莫某某6的下线，发展梁某3为会员并接受李某8、董某1、何某2等人投注。被告人林某某13本人也在网上向莫某某6投注“六合彩”。被告人林某某13按照投注金额约定比例提成。至案发时，被告人林某某13与他人赌资交收金额约为99109元，案发后其向德庆县公安局退出违法所得28000元。
二、赌博罪
1.2017年，被告人李灏彦在莫某某6处获取“六合彩”赌博网站会员账号，后通过微信等方式接受邓某2、陈某6、潘某1等人投注。2018年6月，被告人李灏彦在莫某某6处获取足球赌博网站的会员账号并通过微信等方式接受潘某2、李某11、蔡某1、雅某1等人投注。被告人李灏彦本人也在网上向莫某某6投注“六合彩”及足球赌博。被告人李灏彦在“六合彩”及足球赌博中均按照投注金额约定比例提成。至案发时，被告人李灏彦与他人赌资交收金额约为301836元，案发后其向德庆县公安局退出违法所得20000元。
2.2016年，被告人钟金青从邱某某7处获取“六合彩”赌博网站会员账号，成为邱某某7的下线，主要通过微信接受李某12、周某1、周某2、黎某1、区某1、邱继竻等人投注。被告人钟金青本人也在网上向邱某某7投注“六合彩”。被告人钟金青以投注金额按照约定比例提成。至案发时，被告人钟金青与他人赌资交收金额约为195973元，案发后其向德庆县公安局退出违法所得10000元。
另查明：被告人李某某5、黎某某1、钟金青分别于2018年8月7日、2018年8月29日、2018年9月5日到德庆县公安局投案自首。
上述犯罪事实，有经法庭质证、认证的受案登记、抓获经过、扣押笔录、接受材料证据清单、投注记录表、银行开户资料及交易记录、辨认笔录、证人谢某1等人的证言、被告人的供述与辩解等证据证实。
原判根据上述事实和证据认为，被告人黎某某1、温某某2、温某某3、李某某5、莫某某6、邱某某7、陈某某8、余某某9、范某某10、王某某11、陈某某12、林某某13为赌博网站担任代理并接受他人投注，其行为均已构成开设赌场罪。被告人欧某某4明知他人开设赌场，还积极参与管理、对账结算等工作，其行为妨害社会管理秩序，构成开设赌场罪。被告人钟金青、李灏彦以营利为目的，聚众赌博，其行为均已构成赌博罪。被告人黎某某1、李某某5、钟金青具有自首情节，当庭表示认罪认罚，依法可以从轻或减轻处罚；被告人温某某2、温某某3、欧某某4、莫某某6、邱某某7、陈某某8、余某某9、范某某10、王某某11、陈某某12、林某某13、李灏彦能如实供述其主要的犯罪事实，当庭表示认罪认罚，依法可以从轻处罚。在案发后十五名被告人均退出违法所得，可以酌情从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条、第六十七条第一款、第三款、第二十五条、第六十四条、第七十二条、第七十三条、第五十二条、第五十三条，最高人民法院、最高人民检察院《关于办理赌博刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条、第二条、第八条以及最高人民法院《关于适用<中华人民共和国刑事诉讼法>的解释》第三百六十五条的规定，判决：一、被告人温某某2犯开设赌场罪，判处有期徒刑四年，并处罚金人民币九万元。二、被告人余某某9犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年八个月，并处罚金人民币六万元。三、被告人温某某3犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年四个月，并处罚金人民币五万元。四、被告人黎某某1犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年三个月，并处罚金人民币四万八千元。五、被告人莫某某6犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年三个月，并处罚金人民币四万八千元。六、被告人邱某某7犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年二个月，并处罚金人民币四万五千元。七、被告人欧某某4犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年二个月，并处罚金人民币四万五千元。八、被告人陈某某8犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年，缓刑三年六个月，并处罚金人民币四万元。九、被告人王某某11犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年，缓刑三年六个月，并处罚金人民币四万元。十、被告人范某某10犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年，缓刑三年二个月，并处罚金人民币三万五千元。十一、被告人陈某某12犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年，缓刑三年，并处罚金人民币三万元。十二、被告人李某某5犯开设赌场罪，判处有期徒刑二年八个月，缓刑三年，并处罚金人民币三万元。十三、被告人林某某13犯开设赌场罪，判处有期徒刑六个月，缓刑一年，并处罚金人民币一万元。十四、被告人李灏彦犯赌博罪，判处有期徒刑十个月，缓刑一年，并处罚金人民币九千元。十五、被告人钟金青犯赌博罪，判处有期徒刑八个月，缓刑一年，并处罚金人民币六千元。十六、随案移送由德庆县公安局扣押的作案工具一批（详见移送清单），予以没收，存档备查。十七、十五名被告人自愿向德庆县公安局退出的违法所得款（其中黎某某1退出100万元、温某某2退出82万元、温某某3退出21万元、欧某某4退出5万元、李某某5退出100万元、莫某某6退出30万元、邱某某7退出35万元、陈某某8退出30万元、余某某9退出25万元、范某某10退出30万元、王某某11退出30万元、陈某某12退出15万元、林某某13退出2.8万元、钟金青退出1万元、李灏彦退出2万元），均由扣押机关德庆县公安局依法处理。
上诉人黎某某1上诉提出：原判对其量刑过重，请求二审改判其三年以下有期徒刑，并适用缓刑。
黎某某1的辩护人提出：1.原判认定黎某某1与温某某2赌资交收金额6602590元有误，存在重复计算或者缺乏证据等问题，其赌资金额应为1699900元；2.黎某某1具有自首情节且积极退赃，认罪认罚，原判对其量刑过重，请求二审从轻处罚。
上诉人温某某2上诉提出：1.原判认定其赌资的金额有误，没有将属于其个人的借款、经营资金等予以扣除；2.其协助公安机关劝说其他同案人投案，属于立功。
上诉人温某某3的上诉提出：1.原判认定其赌资的金额有误；2.原判对其量刑过重。
上诉人欧某某4上诉提出：其在犯罪中仅起到协助的作用，是从犯，且积极退赃，原判对其量刑过重。
欧某某4的辩护人提出：欧某某4受温某某2雇佣没有参与开设赌场的核心环节，属于从犯，原判对其量刑过重，请求二审从轻处罚。
上诉人邱某某7上诉提出：1.原判认定其赌资数额有误，应不足100万元；2.原判量刑过重，请求从轻处罚。
邱某某7的辩护人提出：1.原判在计算邱某某7赌资金额时存在将邱某某7开设赌场前的资金计算在其赌资金额等错误；2.邱某某7与其下线交收的赌资金额合计应为1517895元；3.原判对其量刑过重，请求二审从轻处罚。
经审理查明，原判认定上诉人黎某某1、温某某2、温某某3、欧某某4与原审被告人李某某5、莫某某6、陈某某8、余某某9、范某某10、王某某11、陈某某12、林某某13犯开设赌场罪的事实清楚，认定原审被告人李灏彦、钟金青犯赌博罪的事实清楚。
另查明，原判认定上诉人邱某某7参与开设赌场并非法获利的事实清楚，但上诉人邱某某7在开设赌场活动中的赌资数额应为人民币1587895元。
上述事实有经原判庭审依法举证、质证的下列证据证实：
一、书证
1.受案登记表、立案决定书,证明：公安机关受案及决定立案的情况。
2.户籍资料、前科材料、抓获经过及办案说明，证明：上诉人及原审被告人的身份情况，公安机关对温某某2等人的抓获经过，其中钟金青、李某某5、黎某某1有自首情节。
3.搜查证、搜查笔录、扣押笔录、扣押决定书、扣押清单、广东省暂时扣留、冻结财物收据、随案移送清单、办案说明，证明：公安机关扣押涉案相关物品的情况，从莫某某6处扣押44400元，从王某某11处扣押25000元，从温某某2处扣押1000元，从温某某3处扣押868.1元，已随案移送至德庆县人民法院；温某某2退出违法所得82万元，温某某3退出违法所得21万元，欧某某4退出违法所得5万元，黎某某1退出违法所得人民币100万元，李某某5退出违法所得人民币100万元，王某某11退出违法所得人民币30万元，陈某某12退出违法所得人民币15万元，余某某9退出违法所得人民币30万元，莫某某6退出违法所得人民币30万元，范某某10退出违法所得人民币30万元，邱某某7退出违法所得人民币35万元，陈某某8退出违法所得人民币30万元，李灏彦退出违法所得人民币2万元，林某某13退出违法所得人民币2.8万元，钟金青退出违法所得人民币1万元，暂存于公安机关。
4.调取证据通知书、通话记录、协助查询财产通知书、银行流水清单、协助冻结财产通知书，证明：上诉人及原审被告人与其下线有过多次通话记录；通过银行卡转账的方式进行赌资交易等情况。
5.投注记录表、网站截图，证明：黎某某1等人记录投注情况及通过“六合彩”和足球赌博网站进行投注的相关情况。
6.银行开户信息、银行交易流水等，证明：其他参与网络赌博人员进行赌资交收的记录。
7.辨认笔录，证明：温某某3、欧某某4、莫某某6、李某某5、王某某11、陈某某12、钟金青、李灏彦、林某某13、余某某9、邱某某7、范某某10均对赌博网站截图进行辨认。陈某某8、邱某某7、范某某10、余某某9、温某某3、李灏彦对手机微信截图进行辨认，证实其下线的微信以及其与部分下线通过微信交收赌资的情况。欧某某4对crait软件、skype软件、微信、通信录、备忘录聊天记录及赌博网站截图进行辨认。
二、证人证言
1.证人谢某1、梁某2、曾某1等20余名证人的证言，主要内容：他们从温某某2、温某某3、欧某某4三人处获得六合彩等赌博网站的网址、账号进行投注，并通过银行转账、微信付款等方式交收赌资等情况。
2.证人莫某5、聂某3、罗某1等10余名证人的证言，主要内容：他们从莫某某6处获得六合彩等赌博网站的网址、账号进行投注，有时用现金结算有时用微信转账进行赌资的交收。
3.证人王某1、黄某2等6名证人证言，主要内容：他们从邱某某7处获取六合彩等赌博网站的网址、账号进行投注，向邱某某7投注“足球世界杯”进行网络赌博。
4.证人陈某7、莫某6等6名证人的证言，主要内容：他们从陈某某8处获得赌博网站和会员账号进行六合彩投注，通过支付宝、微信进行赌资的交收。
5.证人李某9、邱某5等10余名证人的证言，主要内容：他们从余某某9处获得赌博网站和会员账号进行六合彩投注，通过支付宝、微信进行赌资的交收。
6.证人邱某4、万某1等4人的证言，主要内容：他们从范某某10处获取赌博网站和会员账号进行网络赌博，并通过银行转账等方式交收赌资。
7.证人陈某4、麦某2、谢某2、陈某5的证言，主要内容：王某某11提供赌博网站给他们进行网上投注，并通过银行转账等方式交收赌资。
8.证人吴某3、李某7、莫某4的证言，主要内容：他们通过微信、电话等方式向陈某某12投注“六合彩”“足球世界杯”进行网络赌博。
9.证人何某2、梁某3的证言，主要内容：他们从林某某13处获得“六合彩”赌博网址、账户进行网络赌博，通过微信转账交收赌资。
10.证人李某11、潘某1、蔡某1等11名证人的证言，主要内容：他们通过微信、电话等方式向李灏彦、钟金青投注“六合彩”或者“足球世界杯”进行网络赌博。
三、上诉人、原审被告人的供述与辩解
1.上诉人黎某某1的供述与辩解，主要内容：2017年2月份的时候，我从李某1那里要来了一个皇冠网的足球代理账号（K799）给温某某2。K799账号下面可开出两级代理，还可以设置下面代理账号的投注额，还可以有删除账号等功能，我和温某某2都可以登陆并使用账号K799做操作，温某某2用KF333账号开出几个以bnj+阿拉伯数字的下级代理账号，其实K799和KF333的功能和权限是一样的。K799账号是我和温某某2共同使用的，不过K799下面的所有下级代理，如报表中的“基某1”、“基某4四”等等有“基某4”的字样的代理账号都是温某某2开出来的。我和李某1也是根据K799账号投注情况进行对数和交收赌资，李某1给我的分红是股东实货量*1*货分值，再减去我给温某某2的分红是股东实货量*0.98*货分值，我从中只能得到0.02的分红利润差。
我已经确认无误李某1给我的“赌球”网络赌博网站里的总代理账号（K799）在2018年5月14日至6月10日，2018年6月11日至7月1日的总投注额截图。温某某2的足球赌博帐号“kf333”从2018年5月14日至7月1日一共收到了下线的投注是38166笔，收到下线的总下注金额是39691002元，总的有效下注金额是34368653.3元。参与投注“赌球”网络赌博非法获利约约100万元。
2.上诉人温某某2的供述与辩解，主要内容：我在网上参与六合彩赌博、足球赌博的角色是总代理。黎某某1给我的六合彩赌博的恒泰网网址是为www.1388770.com，总代理账号是S9；黎某某1给我的足球赌博的总代理账号是KF333，都是通过远程登陆进行操作的。这两个总代理的账号都可以再设一个子账号和密码。我的六合彩赌博总代理账号是有7个股东的，分别是我、李某某5（代号军）、“西忠”（陈某某8代号钟）、温某某3（代号经）、黎某某1（代号基）、“灿”（代号云）、邱某某7（代号邱）。我占15%，黎某某1占15%，李某某5占30%、“西忠”占5%、温某某3占20%、灿占10%、邱某某7占5%。我们7个股东按比例来分担输赢情况。总代理账号S9下面的代理有：莫某某6（花名叫“四”），邱某某7（花名叫“邱桂”）、余某某9（花名叫“捞威”），以及花名叫“贵利”“西忠”“老马”“灿”等人。
我参与六合彩赌博、足球赌博都是由欧某某4帮我与上线和下线进行对数和交收的。六合彩赌博一共收受下线的投注金额大约有80万元左右。我参与足球赌博以来，一共收受下线的投注金额大约有3500万元左右。我参与六合彩赌博、足球赌博以来，一共获利了82万元。
辨认笔录，证明：温某某2辨认出李某某5、莫某某6、邱某某7、陈某某8、余某某9等人。
3.上诉人温某某3的供述与辩解，主要内容：2015年的时候一个叫“阿某1”的男子给了我一个恒星网的“六合彩”赌博代理账号，让我发展会员投注。我先后发展莫某某6、邱某某7、陈某某8、余某某9、范某某10这五个下级代理。在2017年4月份以后，莫某某6、邱某某7、陈某某8、余某某9、范某某10他们五人后来改成了温某某2的下级代理，从那时起我也做了温某某2的下级代理。我在温某某2六合彩账号占有20%的股份，每个月由欧某某4跟我计算我在温某某2六合彩账号占股的输赢情况和我收受下线投注，还有我投注“六合彩”的金额。
我还参与过足球网络赌博，我参与足球网络赌博的账号是温某某2通过“肥仔庆”给我的，网名是皇冠网，网址是1388开头，之前账号是bnj888,后来我修改为kk888ok。
经我本人核算，我用银行卡收与下线的资金总额是4084920元。自我做“六合彩”赌博代理以来，我一共是获利约21万元。
辨认笔录，证明：温某某3辨认出其六合彩赌博的下级代理或会员:莫某某6、欧某某4、严某1、黄某1、莫某2、余某1、邱某某7、范某某10、余某某9、陈某某8。
4.上诉人欧某某4的供述与辩解，主要内容：温某某2请我负责从网络上登陆赌博的网站（包括六合彩和足球网址），然后抄下输赢情况做成报表，将输赢情况与下线进行交收。温某某2聘请我的工资是每个月3000元，没有其他奖金。“kf333”代表温某某2，k799就是温某某2的上线网站。总代理“基某1”“基某4主”“基某44”“基某2”“基某4习”“基某3”的输赢情况只与温某某2交收，温某某2的输赢情况就是温某某2与k799“基”交收，总代理“基某1”“基某4主”“基某44”“基某2”“基某4习”“基某3”的输赢情况不与k799“基”直接交收。“基某1”就是报表中对应的“王”（王某2）、“基某4主”就是报表中对应的“主”（屋主、李某13屋主）、“基某44”就是报表中对应的“四”（四德、四哥）、“基某2”就是报表中对应的“徐”（徐某4）、“基某4习”就是温某某2给我的总代理账号，在这个总代理账号下开出的有5个下线代理，5个下线代理是报表中对应的“马”、“锋”、“汉”、“玲”、“经”，“基某3”就是报表中的“小强”。
温某某2的总账号“kf333”从2018年5月14日之后一共收到了下线的投注是38166笔，收到下线的总下注金额是39691002元，总的有效下注金额是34368653.3元。经我手进行转账交收的温某某2下线有莫某某6、莫某5、谭某1等人。
辨认笔录，证明：欧某某4辨认出“四哥”为莫某某6、“南”为莫某1、“邱桂”为邱某某7以及曾某1、梁某2、李某3均为温某某2的下线；欧某某4还确认了其银行账户和微信交易记录、备忘录和skype软件聊天记录及赌博网站截图等书证，是其帮助温某某2与上下线转账的交易情况。
5.上诉人邱某某7的供述与辩解，主要内容：2016年5月份的时候，温某某3将网络“六合彩”的网址、账号和密码给我，先是给了一个会员账号给我，后又给一个代理账号和密码我，我用这个代理账号开出7个会员账号，我使用的会员账号是：a6，密码：asd123，另外6个会员账号我分别给了黄某3、杨梅枝、钟金青、黄某4、邱某1、刘某1等人使用。2017年清明节后，“经理”给了我3%的股份，并让我跟“肥仔庆”联系交收。我们交收的方式有银行卡转账、微信转账、现金等方式。我使用银行卡进行“六合彩”网络赌博交收中，我中国农业银行卡（尾数：7671）收到钟金青、杨梅枝的转存、转支累计金额是143586元；杨梅枝的中国农业银行卡（尾数2974）向我妻子黄某3的中国农业银行卡（尾数：4174、0919、4175）和我名下的中国农业银行卡（尾数：4614、7671）转存、转支累计金额是2099589元；王某1的中国农业银行卡（尾数：0927）向我妻子黄某3的中国农业银行卡（尾数：4175）转账50000元。上述银行卡之间相互转存、转支累计金额是2293175元。其中，杨梅枝给我支付的约有400000元是我向她借的钱，剩下的就是我接受杨梅枝网上向我投注“六合彩”赌博的赌资;王某1转到黄某3银行卡的50000元，也是我在2018年8月初被公安机关抓获前向他借的钱；钟金青给我支付的43294元，是他网上向我投注“六合彩”赌博的赌资。我使用我老婆黄某3名下的农业银行银行卡向覃某1等人支付合计479310元，都是我使用网上“六合彩“赌博代理账号接受“六合彩“赌博投注及占股所输的赌资。
经我核对并确认，我通过微信支付给“肥仔庆”的98330元都是我在网上投注“六合彩”赌博及占股所输的赌资，而我通过微信收杨梅枝、黄某4、刘某1、王某1、邱某1、钟金青、黄某2的383715元，其中约有70000元是我向邱某1借的钱，约有30000元也是我向杨梅枝借的钱，那么剩下的283715元就是收取杨梅枝、黄某4、刘某1、王某1、邱某1、钟金青、黄某2他们网上向我投注“六合彩”赌博的赌资。我以现金形式支付给“经理”的“六合彩”赌博赌资约6万元，支付给“肥仔”的“六合彩”赌博赌资约15万元。
我通过“六合彩”网络赌博一共非法获利约35万元。
辨认笔录，证明：邱某某7辨认出“肥仔庆”即是欧某某4、温某某3就是“经理”、还辨认出钟金青、王某1等人。
6.原审被告人李某某5的供述与辩解，主要内容：温某某2给我的网络赌博网站的网址是1388771.com，网站名称是恒泰网。我在温某某2处占的3%股份，获利约有20万元，使用温某某2给我的“六合彩”网络赌博账号上网投注获利约80万元，共计非法获利100万元。我与温某某2一直都是现金交收。温某某2叫我使用这个“skype”软件与欧某某4进行的交收。经我本人核算，在我与欧某某4使用“skype”软件聊天记录中所显出的内容，欧某某4收到我转给他的赌资总数为1184210元，即是我在网络“六合彩”所输钱的金额；而欧某某4转给我的赌资为867500元，即是我在网络“六合彩”所赢的钱。
辨认笔录，证明：李某某5辨认出欧某某4、温某某2、温某某3、邱某某7。
7.原审被告人莫某某6的供述与辩解，主要内容：2015年,温某某3给了一个网上赌博的六合彩网站及一个账户密码给我，网址为1388770.com，登录网址的安全码为：89628，账号为：sd622，密码是：qwaszx011。我开了两个代理会员账户，我分别给了王某某11以及李某4,我还分了6个会员账户给了陈某某12，李灏彦（女），聂某2，吴某1，林某某13（女），徐某2（女）。2016年底，温某某3的弟弟温某某2给了两个网址给我，分别是am.hg0088.com以及amhga008.com，叫百姓咨讯网，我登录我的bnj74账户，我的账户名字叫“基某44”，然后也是在账号管理的方面我分了6个会员账户，分别给了王某某11、李某4、陈某某12、李灏彦（女）、聂某2、吴某1。
在我和温某某3做网上六合彩赌博的时候，只有陈某某12、吴某1、何某1、林某某13、徐某2是属于我的下线会员账户，在2016年9月份之后，我就没有和温某某3做了，后来到跟了温某某2做的时候，王某某11、李某4、李灏彦等人才开始成为我的下线代理会员及普通会员，而陈某某12、吴某1、何某1、林某某13、徐某2就一直都跟着我的账户的，后来我跟温某某2做的时候，陈某某12、吴某1、何某1、林某某13、徐某2等人也跟着我投注到温某某2处了。
我和下线代理会员及会员之间就是通过微信转账、现金交收、支付宝转账以及银行卡转账交收的四种方式去进行交收，我和我的下线代理会员及会员之间交收一般是每周的周一进行计数。
我与欧某2、李某10、杨某1、张某1的银行交易记录就是我与温某某2网络赌博的赌资交收，而吴某1、李某4就是我与下线网络赌博的赌资交收。我至今参与投注网络赌博共非法获利约30万元。
辨认笔录，证明：莫某某6辨认出温某某2、温某某3、欧某某4、陈某某12、王某某11、李灏彦、林某某13等人。
8.原审被告人陈某某8的供述与辩解，主要内容：2016年底，温某某3给我一个网络赌博“六合彩”的代理账号，网址是www.1388770.com，安全码：89628，账号是ww6618，这个代理账号的信用额度是8万元。温某某3给有一些股份我，我占股的情况是由开始占2%到3%，再到5%。
2017年3月份左右，莫某6、李某5、邱某2、曾某2、孙某1、“蚊记妈”等人在我处投注，通过银行卡、现金或微信进行交收。从2016年年底开始，是温某某3和我联系交收网上“六合彩”赌博赌资的，到了2017年我同“肥仔”交收，他叫欧某某4，是通过微信转账、银行转账、现金等方式来交收的，使用中国农业银行的银行卡和“肥仔”进行交收。
经过我本人核对，我使用银行账号和微信收受下线的赌资一共是874107元人民币。我支付上线的赌资一共是358800元人民币。
辨认笔录，证明：陈某某8辨认出温某某3、欧某某4。
9.原审被告人余某某9的供述与辩解，主要内容：2016年中，我向温某某3拿了“六合彩”网络赌博的网址、账号及密码，当时他还承诺给我投注“六合彩”网络赌博交收额的1%作为水位。之后接受余某2、曾某3、刘某2、陈某2、代某1、邱某3、“梦幻”、“玲姐”等人的投注。我们交收赌资主要通过银行卡、微信或现金等方式进行的。我使用温某某3给我的“六合彩”网络赌博账号一共收受他人投注“六合彩”网络赌博约有250期，收受他人投注金额约75万元。我自参与“六合彩”网络赌博以来一共非法获利25万元，其中有5万元是“六合彩”网络赌博的水位钱，另外20万是我参与“六合彩”网络赌博投注的获利。
辨认笔录，证明：余某某9辨认出温某某3；并确认其收下线赌资的微信交易、银行卡交易记录汇总记录。
10.原审被告人范某某10的供述与辩解，主要内容：2017年底，我在温某某3处拿了5个“六合彩”网络赌博的账号，我分别给了唐某1、万某1、邱某4、郑某2等人使用。我们基本上都是通过银行转账的方式进行交收“六合彩”赌资，偶尔也会通过微信。经我本人统计，我使用微信和银行卡收下线投注“六合彩”的赌资为440228元人民币。我用银行账号支付给上线的“六合彩”赌资为559230元人民币。我的水位钱很少，基本上都是只有3%的水位钱。我一共非法获利30万元，其中5万元是水位钱，剩下的25万元是我网上投注“六合彩”赌博的非法获利。
辨认笔录，证明：范某某10辨认出温某某3、郑某2、万某1、徐某3、唐某1等人。
11.原审被告人王某某11的供述与辩解，主要内容：在2017年初的时候，莫某某6给我一个关于网上赌博六合彩的网址1388770.com还给了两个关于网上赌球赛的网址hga020.com和hga025.com，我是属于二级代理。会员的投注额我可以从中抽取百分之五的佣金。我参与网上赌球没有输没有赢，但参与网上六合彩赌博就赢了30万元。
辨认笔录，证明：王某某11辨认出莫某某6等人。
12.原审被告人陈某某12的供述与辩解，主要内容：在2016年年底，莫某某6给我一个网上“六合彩”赌博的会员账号，我用来接受李某7、莫某4等人的投注。我在莫某某6处投注返点很少，大概投注100元会收到2元的返点。
投注足球赌博的账号Bnj089也是莫某某6提供给我的，我用这个代理账号Bnj089投注足球赌博的，莫某某6还帮我另外开了2个账号，都是Bnj089的下级会员账号，我是从2018年6月14日才开始投注的，从开始到被抓获大约投注240000元。我有收受他人的投注足球赌博。我收受网络投注足球赌博和投注六合彩赌博至今共获利大约150000元。
辨认笔录，证明：陈某某12辨认出莫某某6。
13.原审被告人林某某13的供述与辩解，主要内容：在2016年莫某某6给我一个“138tt.com”的网络赌博网址和用户名，让我在网上进行“六合彩”赌博，那个赌博网站上会反10%-13.5%的水位给我。于是，我就开始在“138tt.com”的网络赌博网址上进行投注“六合彩”赌博，到了2018年春节后，莫某某6又发了另外一个新网址“1388770.com”给我。我接受我堂哥李某8、董某1、梁某3等人在赌博网站上投注“六合彩”赌博，然后通过微信转账的方式进行交收。经我核对并确认我向上线支付投注“六合彩”赌博的赌资为25560元，我总计非法获利28000元。
辨认笔录，证明：林某某13辨认出梁某3、何某2、李某8、董某1、莫某某6。
14.原审被告人李灏彦的供述与辩解，主要内容：我在莫某某6处参与投注的“世界杯”、“六合彩”网络赌博网站，六合彩”赌博的网站名称是“恒泰网”，网址是“1388771.com”和“广胜网”，网址是“ww1763.one1818.com”，“世界杯”赌博的网站名称是“皇冠网”，“hga018.com”。账号都是代理账号。赌博网站上会返12%左右的水位给我。有潘某1、“龙少”、淑某1、“羊宝宝”等人在我处参与投注过“六合彩”。有潘某1、蔡某1、李某11、雅某1等人在我处参与投注过“世界杯”网络赌博。
我与莫某某6是通过支付宝和微信转账的方式进行交收的。我记得大约收到莫某某6转账约40多万元，我大约支付给莫某某6约30多万元。我与潘某1、蔡某1、李某11、雅某1、淑某1、“羊宝宝”、“龙少”等人也是通过支付宝和微信转账的方式进行交收的。
我自己有参与投注过“六合彩”、“世界杯”网络赌博,我参与网上赌球没输没赢，我参与网上六合彩赌博就赢了2万元。
辨认笔录，证明：李灏彦辨认出莫某某6，辨认出潘某1、蔡某1、李某11、陈某6、邓某2就是向其投注“六合彩”、“足球”赌博的下线。
15.原审被告人钟金青的供述与辩解，主要内容：2017年4月份，邱某某7给了我赌博网站的网址1388771.com，账号ww55，我的账号是会员账号。我有接受李某12、谭某2、周某1、周某2、张某2、蔡某2、黎某1、欧某3、邱继竻等人投注，还有陆某2、潘某3、潘某4、黄某5、梁某4等人向我投注过“六合彩”网络赌博。他们都是通过微信向我投注的。我一共接受他人向我投注“六合彩”网络赌博累计投注总额约10万元，是通过微信和银行卡转账的方式进行交收。
我向邱某某7投注有水位返还，投注特码我有15%的返还水位，投注平特肖我有2%的水位返还，我累计在邱某某7处投注获得的返还水位的钱大约有2万至3万元。我将邱某某7给我的2万至3万元返还水位的钱用于投注六合彩了。我一共获利了约1万元。
辨认笔录，证明：钟金青辨认出邱某某7是其六合彩赌博的上线；辨认出黎某1、邱继竻、区某1、周某2、李某12就是向他投注“六合彩”赌博的下线。
以上证据，均经原判庭审依法举证、质证，合法有效，本院予以确认。
对各上诉人及其辩护人的上诉、辩护意见，综合评判如下：
1.关于上诉人黎某某1赌资数额的认定
上诉人黎某某1的辩护人提出原判认定黎某某1赌资数额为6602590元错误，应认定为1699900元的意见，经查：黎某某1与下线交收的银行账户中除黎某某1名下的尾号1376农业银行账户外，另有尾号1110的农业银行账户和尾号4769的工商银行账户，辩护人仅计算了尾号1376农业银行账户内的资金，侦查阶段黎某某1对其与下线赌资的交收总数额已经进行了确认，原判认定的数额有原公诉机关提交的银行账户流水等证据证实。故黎某某1辩护人的该项意见，理据不足。
2.关于上诉人邱某某7赌资数额的认定
上诉人邱某某7及其辩护人提出原判认定邱某某7赌资数额3357287元有误，应认定为1517895元的意见，经查：首先，原判在认定邱某某7赌资数额时存在如辩护人所指出的将邱某某7开设赌场以前的其他资金计入赌资数额、将邱某某7与上家交收的数额重复算入其与下线交收数额等问题；其次，辩护人提出的应认定为1517895元遗漏了邱某某7与钟金青所持黄某3账户的资金，邱某某7与刘某1、王某1存在应当扣除的款项的意见也缺乏事实依据。经二审核实，邱某某7赌资总数额应为1587895元。故邱某某7及其辩护人认为原判认定的赌资数额有误的意见理据充分，但计算的金额有误。
3.关于上诉人温某某2、温某某3赌资数额的认定
上诉人温某某2、温某某3均上诉提出原判认定他们的赌资数额有误的意见，经查：原判认定温某某2赌资数额15894995元、温某某3赌资数额5886155元均有银行交易流水、微信聊天转账记录等证据证实，且已经扣除了相关合法生意往来的资金，所认定的数额应予确认。故温某某2、温某某3的该项意见理据不足。
4.关于上诉人温某某2所称的立功
上诉人温某某2上诉提出其在侦查阶段协助公安机关给傅某文、陈某强等人打电话规劝几人投案，应认定其具有立功情节的意见，经查：温某某2所称的傅某文、陈某强等人不是本案的被告人或者其他犯罪嫌疑人，不属于司法解释有关“协助抓捕其他犯罪嫌疑人”的规定，不属于立功。故温某某2的该项意见，理据不足。
5.关于上诉人欧某某4在共同犯罪当中的作用
上诉人欧某某4及其辩护人提出欧某某4是受雇参与犯罪，在共同犯罪当中其次要作用，属于从犯的意见，经查：欧某某4虽然受温某某2雇佣参与犯罪，但其实施了管理赌博账户和收取巨额赌博资金的行为，且参与犯罪的金额达400余万元，在共同犯罪当中所起作用较大，不属于从犯。故欧某某4及其辩护人的该项意见，理据不足。
6.关于上诉人黎某某1、温某某2、温某某3及欧某某4的量刑
上诉人黎某某1、温某某2、温某某3、欧某某4及辩护人均提出原判量刑过重的意见，经查：三人实施开设赌场犯罪的金额均在数百万元以上，明显超出两高一部《关于办理网络赌博犯罪案件适用法律若干问题的意见》规定的“赌资数额累计达到30万元以上”应认定为“情节严重”的标准，均应判处三年以上十年以下有期徒刑，原判根据各自的犯罪情节以及认罪、悔罪表现，均在法定刑幅度之内判处了最低的刑罚，不属量刑过重。故黎某某1、温某某2、温某某3、欧某某4及辩护人的该项意见，理据不足。
本院认为，上诉人黎某某1、温某某2、温某某3、欧某某4、邱某某7以及原审被告人李某某5、莫某某6、陈某某8、余某某9、范某某10、王某某11、陈某某12、林某某13为赌博网站担任代理或者参与管理赌博网站，其行为均已构成开设赌场罪，且均属情节严重，应依法予以惩处。原审被告人钟金青、李灏彦以营利为目的，聚众赌博，其行为均已构成赌博罪。上诉人黎某某1以及原审被告人李某某5、钟金青具有自首情节，且认罪认罚，依法予以从轻或者减轻处罚；上诉人温某某2、温某某3、欧某某4以及原审被告人莫某某6、邱某某7、陈某某8、余某某9、范某某10、王某某11、陈某某12、林某某13、李灏彦如实供述自己的罪行，且当庭表示认罪认罚，均予以从轻处罚。案发后本案上诉人及原审被告人均已退出全部违法所得，均酌情予以从轻处罚。
原判认定上诉人邱某某7的赌资金额有误，依法予以纠正；原判认定上诉人邱某某7的赌资金额有误致对其量刑不当，二审予以纠正。
原判认定的主要事实清楚，证据确实充分，定性准确，适用法律正确，审判程序合法。上诉人黎某某1、温某某2、温某某3、欧某某4、邱某某7及其各辩护人的上诉、辩护意见，经查理据充分部分，予以采纳；理据不足部分，不予采纳。据此，依照《中华人共和国刑法》第三百零三条，《最高人民法院、最高人民检察院〈关于办理赌博刑事案件具体应用法律若干问题的解释〉》第二条、第八条，《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（三）项的规定，判决如下：
一、维持广东省德庆县人民法院（2019）粤1226刑初129号刑事判决的第一项、第二项、第三项、第四项、第五项、第七项、第八项、第九项、第十项、第十一项、第十二项、第十三项、第十四项、第十五项、第十六项、第十七项以及第六项的定罪部分；
二、撤销广东省德庆县人民法院（2019）粤1226刑初129号刑事判决第六项的量刑部分；
三、上诉人邱某某7犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币40000元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即2020年12月17日起至2023年9月14日止。已扣减从2018年8月7日至2018年11月8日羁押的94日。罚金应在判决生效之日起十日内缴纳。）
本判决为终审判决。
审 判 长 钟 庆
审 判 员 颜国军
审 判 员 余文涛
二〇二一年二月二十二日
法官助理 陈荣尧
书 记 员 汤靖雯
