案  由    开设赌场罪

案  号    （2021）湘09刑终56号    

湖南省益阳市资阳区人民法院审理资阳区人民检察院指控原审被告人肖某某1、黄某某2犯开设赌场罪一案，于2020年11月23日作出（2020）湘0902刑初355号刑事判决。原审被告人黄某某2不服，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，通过阅卷审查，讯问上诉人，听取辩护人意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。

原审认定：2020年3月中旬以来，被告人肖某某1与其妻黄某某2在本市资阳区致富路口口味王后门附近沙县小吃所在楼房二楼民房开设赌场，组织他人进行“斗牛”、“牌九”等赌博活动，并从中抽水牟利。截止至2020年4月9日，被告人肖某某1、黄某某2非法获利二万余元。

2020年4月9日，被告人黄某某2、肖某某1被公安机关抓获归案。案发后，被告人肖某某1、黄某某2退缴人民币4万元。

原判认定上述事实的证据有证人刘某1、戴某1、文某、江某1、王某、曾某1、肖某、戴某2、吴某、何某、江某2、曾某2、刘某2的证言，扣押决定书，检查笔录及照片，辨认笔录，被告人肖某某1、黄某某2的常住人口基本信息、到案经过及其供述等证据。

原审法院认为：被告人肖某某1、黄某某2开设赌场，其行为均已构成开设赌场罪。在共同犯罪中，被告人黄某某2、肖某某1均系主犯。被告人肖某某1、黄某某2均自愿认罪认罚，对其均从轻处罚；均积极退缴违法所得，对其均酌情从轻处罚。根据被告人肖某某1的犯罪情节和悔罪表现，可以宣告缓刑，实行社区矫正。判决：一、被告人肖某某1犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年，缓刑一年，并处罚金人民币一万元；二、被告人黄某某2犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币一万元；三、扣押在案的违法所得20000元予以没收，上缴国库。

上诉人黄某某2提出：1、原审认定其为主犯不当；2、扣除其支出其非法获利应为一万余元。请求依法改判。

原审法院在判决书中列举了认定本案事实的证据，相关证据均已经在一审开庭审理时当庭出示并经质证。本院经依法全面审查，对一审判决认定的事实及所列举的证据予以确认。

本院认为，上诉人（原审被告人）黄某某2、原审被告人肖某某1以营利为目的，提供赌博的场所及用具供他人赌博，其行为构成开设赌场罪。在共同犯罪中，黄某某2、肖某某1作用相当，均起了主要作用，均系主犯，均应按其所参与的全部犯罪处罚，上诉人黄某某2提出的“原审认定其系主犯不当”的上诉理由不能成立，本院不予支持。肖某某1、黄某某2自愿如实供述自己的罪行、承认指控的犯罪事实，愿意接受处罚，可以依法从宽处理。肖某某1、黄某某2积极退缴违法所得，对其酌情从轻处罚，上诉人黄某某2的犯罪成本不应从违法所得中予以剔除，其提出的“扣除其支出非法获利应为一万余元”的上诉理由不能成立，本院不予支持。根据上诉人黄某某2、原审被告人肖某某1的犯罪情节和悔罪表现，可以宣告缓刑，实行社区矫正。

据此，依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第四款、第七十二条第一款、第三款、第七十三条第二款、第三款、第五十二条、第五十三条、第六十四条、《中华人民共和国刑事诉讼法》第十五条及《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（二）项之规定，判决如下：

一、维持湖南省益阳市资阳区人民法院（2020）湘0902刑初355号刑事判决第一项、第三项、及第二项中对上诉人黄某某2的定罪部分。

二、撤销湖南省益阳市资阳区人民法院（2020）湘0902刑初355号刑事判决第二项中对上诉人黄某某2的量刑部分。

三、上诉人黄某某2犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年，缓刑一年，并处罚金人民币一万元（已缴纳）

（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。限上诉人黄某某2自本判决生效之日起十日内持刑事判决书到居住地司法所报到，接受社区矫正。无正当理由不按规定时间报到或者接受社区矫正期间脱离监管超过一个月的，应当撤销缓刑，收监执行。）

本判决为终审判决。

审判长　　鲁毅东

审判员　　雷　蕾

审判员　　叶　青

二〇二一年二月二十日

法官助理夏简

书记员张伟