案  由   开设赌场罪 

案  号    （2021）浙02刑终11号    

浙江省余姚市人民法院审理浙江省余姚市人民检察院指控原审被告人方某某犯开设赌场罪一案，依法适用简易程序，实行独任审判，于2020年12月15日作出（2020）浙0281刑初1034号刑事判决。原审被告人方某某不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2021年2月1日进行公开开庭审理，浙江省宁波市人民检察院指派检察官童章遥出庭执行职务，上诉人方某某到庭参加诉讼。现已审理终结。

原判认定：2020年2月底至同年3月17日期间，被告人方某某以非法营利为目的，在默往聊天软件上建立群聊，并在边锋游戏“约牌手机麻将”ＡＰＰ上创立棋牌室，为方某、俞某、陈某等人进行“大菠萝”赌博提供条件，从中非法获利人民币约13200元。2020年3月17日，被告人方某某被余姚市公安局民警抓获。案发后，被告人方某某已退出违法所得人民币7000元。

原审法院根据以上事实及相关法律规定，作出如下判决：一、被告人方某某犯开设赌场罪，判处有期徒刑八个月，并处罚金人民币六千元；二、追缴违法所得人民币六千二百元，上缴国库；作案工具手机一部，予以没收。

上诉人方某某上诉称，其有立功表现，原判量刑偏重，请求二审法院对其量刑改判。

浙江省宁波市人民检察院出庭检察官的出庭意见认为，原判认定被告人方某某开设赌场的事实清楚，证据确实、充分，定罪正确，审判程序合法。鉴于二审期间，被告人方某某立功表现，查证属实，建议对方某某的量刑予以改判。

经审理查明，原判认定上诉人方某某开设赌场的事实，有经庭审质证、认证的证人方某、俞某、陈某证言，辨认笔录及照片，现场笔录，接受证据材料清单、扣押决定书、扣押清单、照片说明、一般缴款书、暂扣款票据、抓获经过、人口信息、认罪认罚具结书，电子数据及检查笔录等证据证实。上诉人方某某均供述与辩解在案，所供与上述证据反映情况相符。原判认定事实清楚，证据确实、充分。

另查明，二审期间，上诉人方某某检举他人犯罪的立功事实，查证属实。该事实有经二审庭审质证、认证的方某某检举笔录，余姚市公安机关出具的受案登记表、立案决定书、拘留证、逮捕证、情况说明、归案经过，证人张某、谢某、阮某、魏某、叶某、周某证言，被检举人供述等证据证实。

本院认为，上诉人方某某经营赌场，非法获利，其行为已构成开设赌场罪。上诉人方某某归案后能如实供述自己的罪行，庭审中自愿认罪，依法可予从轻处罚。上诉人方某某违法所得，公安机关将其退出的7000元已上交国库，故原判追缴违法所得6200元，上缴国库，作案工具，予以没收的判决，予以维持。原判定罪正确，审判程序合法。鉴于二审期间查实上诉人方某某有立功表现，依法可予从轻处罚，对其量刑予以改判。上诉人方某某要求二审量刑改判的上诉理由及出庭检察官相关出庭意见成立，予以采纳。据此，依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款、第六十七条第三款、第六十八条、第六十四条和《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（三）项之规定，判决如下：

一、维持余姚市人民法院（2020）浙0281刑初1034号判决第二项，即追缴违法所得人民币六千二百元，上缴国库；作案工具手机一部，予以没收；

二、撤销余姚市人民法院（2020）浙0281刑初1034号判决第一项，即被告人方某某犯开设赌场罪，判处有期徒刑八个月，并处罚金人民币六千元；

三、上诉人方某某犯开设赌场罪，判处有期徒刑六个月，并处罚金人民币五千元（刑期自判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2020年12月4日起至2021年6月3日止，罚金限本判决送达后十日内缴纳）。

本判决为终审判决。

审判长　　丁朝松

审判员　　刘世宇

审判员　　孔　飞

二〇二一年二月一日

书记员　　曹灵婵