案  由    开设赌场罪    

案  号    （2021）豫03刑终91号    

河南省洛阳市涧西区人民法院审理洛阳市涧西区人民检察院指控原审被告人张某某1、张某某2犯开设赌场罪一案，于2020年12月23日作出（2020）豫0305刑初684号刑事判决。宣判后，原审被告人张某某1、张某某2不服，分别提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经阅卷、讯问上诉人、听取辩护人意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。

原判认定：2020年4月份，被告人张某某1、张某某2在承租的洛阳市涧西区南华裕景城2-1-401房内，摆放两张麻将桌等供人进行赌博，以每局抽成100元的方式从中营利，直至2020年6月22日被公安机关查获。经审计，2020年6月1日至2020年6月21日赌资累计为590400元（含24600元抽成）。张某某1、张某某2抽成为24600元。2020年7月28日，刘晓光代被告人张某某2退还违法所得15000元。案发后，被告人张某某1及其家属退缴非法所得9600元。

原判认定上述事实的证据有被告人张某某1、张某某2的供述，证人张波、白某、郭某、王某、刘某、张某等人的证言，到案经过、证据照片、赌场账本记录、微信支付交易明细证明、现场勘验笔录、现场图、现场照片、现场勘验分析报告，洛阳明鉴会计师事务所有限公司出具的豫洛明鉴所核字（2020）第014号专项审计报告，洛阳市公安局重庆路分局重庆公（治）行罚决字（2020）46、47、48、49、50号行政处罚决定书及被告人张某某1、张某某2的户籍证明等。

根据以上事实和证据，原判认定：一、被告人张某某1犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年零六个月，并处罚金三万元。二、被告人张某某2犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年零三个月，并处罚金人民币二万五千元。三、扣押在案的作案工具予以没收，本案违法所得予以追缴。

上诉人张某某1上诉称，量刑重。

上诉人张某某2上诉称，其属从犯，原审认定赌资数额有误，量刑重。其辩护人的辩护意见与其上诉理由相同。

经本院审理查明的事实和证据与一审一致。

本院认为，上诉人上诉人张某某1、张某某2以营利为目的，聚众赌博，其行为已构成赌博罪，且系共同犯罪。在共同犯罪中，二人作用相当，不分主从。原判认定上诉人张某某1、张某某2犯罪事实清楚，证据确实、充分，审判程序合法，但适用法律有误。依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第一款、第六十七条第三款、第六十四条，《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（二）项之规定，判决如下：

一、撤销洛阳市涧西区人民法院（2020）豫0305刑初684号刑事判决。

二、上诉人张某某1犯赌博罪，判处有期徒刑二年零六个月，并处罚金人民币二万元。

(刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2020年6月23日起至2022年12月22日止；罚金于判决生效之日起十日内缴纳)

三、上诉人张某某2犯赌博罪，判处有期徒刑二年零三个月，并处罚金人民币一万五千元。

(刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2020年6月23日起至2022年9月22日止；罚金于判决生效之日起十日内缴纳)

四、依法追缴上诉人张某某1犯赌博罪违法所得15000元、张某某2犯赌博罪违法所得9600（均已退缴），没收上缴国库；扣押在案的作案工具由扣押机关依法予以没收。

本判决为终审判决。

审判长　李　强

审判员　董智伟

审判员　赵大地

二〇二一年一月二十六日

书记员　杨晓勉