案  由    开设赌场罪 

案  号    （2020）冀08刑终29号    

河北省隆化县人民法院审理河北省隆化县人民检察院指控原审被告人李某某犯开设赌场罪一案，于2020年12月4日作出（2020）冀0825刑初392号刑事判决，原审被告人李某某不服，提起上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷、讯问上诉人，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。

原判决认定，2020年1月至6月间，被告人李某某利用“KK棋牌”赌博软件多次在网上参与网络赌博，并在其微信朋友圈发布“KK棋牌”软件下载链接，发展赌博下线，以此获取软件推广费和下线的充值提成。李某某累计推广参与网

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络赌博下线18人（共发展28个下线账号，其中10个账号为李某某本人自己申请），从中获取提成42960.35元。另查明，被告人李某某在判决前已主动交纳罚金人民币10000.00元。

认定上述事实的证据，被告人李某某的供述与辩解，证人王某1、刘某、王某2、董某的证言，微信交易截图，手机截图，银行交易明细，到案经过，户籍证明信等。

原判决认为，被告人李某某以营利为目的，为赌博网站发展下线，参与赌博网站利润分成，情节严重，其行为已构成开设赌场罪。被告人李某某到案后能够如实供述自己的罪行，认罪悔罪，自愿接受处罚，可以从轻处罚。公诉机关的量刑建议适当。被告人的非法所得应当予以追缴。据此判决如下：一、被告人李某某犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币10000.00元；二、追缴被告人李某某非法所得人民币42960.69元。限被告人李某某在判决生效后十日内缴纳。

李某某上诉主要提出，1.上诉人无直接在网上开设赌场的行为，主要为赌场发展会员提供了帮助，是开设赌场犯罪的从犯，不属于情节严重；2.上诉人未获取赌博网站的利润分成，获得的是奖励和服务费，且其中有其参与赌博的赌资，应予扣除。请二审改判，对其从轻处罚。

经二审审理查明，原审判决认定的事实清楚，所列举的

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相关证据均已在一审开庭审理时当庭出示并经质证。本院经依法全面审查，对一审判决认定的事实及所列证据予以确认。

本院认为，上诉人李某某明知是赌博网站，仍在其微信朋友圈发布赌博软件下载链接，为赌博网站发展下线，非法获利人民币42960.69元，属于开设赌场罪的共犯，其行为已构成开设赌场罪。上诉人李某某在共同犯罪中起到帮助作用，系从犯；其非法获利未达到情节严重的数额标准。故上诉人第一项上诉意见成立，本院予以采纳。上诉人第二项辩护意见与查明事实不符，不予采纳。原审判决认定事实准确，审判程序合法，但适用法律错误，导致量刑失当，应予纠正。依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款、第六十一条、第六十四条、第六十七条第三款和最高人民法院、最高人民检察院、公安部《关于办理网络赌博犯罪案件适用法律若干问题的意见》第二条第一款第（一）项、第二款及《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（二）项、第二百四十四条之规定，判决如下：

一、维持河北省隆化县人民法院（2020）冀0825刑初392号刑事判决第二项，即追缴被告人李某某非法所得人民币42960.69元；

二、撤销河北省隆化县人民法院（2020）冀0825刑初392号刑事判决第一项，即被告人李某某犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币10000.00元；

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三、上诉人（原审被告人）李某某犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币10000.00元。

（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2020年6月30日起至2021年12月29日止。罚金已缴纳。）

本判决为终审判决。

审 判 长　丛云峰审判员李浩东审判员孟昭鹏

二〇二一年一月二十二日

法官助理　王　　　　　　凯　　　　　　旋

书 记 员　林　　　　　　佳　　　　　　欣