案 由 开设赌场罪
案 号 （2020）豫01刑终1112号
河南省新郑市人民法院审理新郑市人民检察院指控被告人张某1、唐某某2、康某某3犯开设赌场罪一案，于二〇二〇年九月二十九日作出（2020）豫0184刑初384号刑事判决。宣判后，新郑市人民检察院提出抗诉，原审被告人唐某某2不服提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。郑州市人民检察院指派检察员高双全、书记员郭颖颖出庭履行职务，原审被告人唐某某2及其辩护人到庭参加诉讼。现已审理终结。
原判认定：
一、2014年5月至2015年底，被告人张某1伙同陈立涛、张志良（均已判处刑罚）在郑州市中原区秦岭路与汝河路口西北角等地方以赌博机形式开设赌场，放置“捕鱼机”2台共16把位、“红黄蓝赌博机”2组共16台等赌博机供他人赌博使用。赌场收益约50余万元。
二、2015年初至2017年底，被告人唐某某2伙同陈立涛（已判处刑罚）、田永兵（另案处理）在郑州市豫筑路与城东路口的筑路机械厂院内，以赌博机形式开设赌场，放置有“捕鱼机”3台共28把位、“拍拍机”20台、“百家乐”10台、“黑红梅方单挑机”1台8把位等赌博机供他人赌博使用。为逃避公安机关查处，同时还使用郑州市城东路航海路向南500米路西“洋河烟酒店”二楼、“洋河烟酒店”斜对面院内的电动车市场内等场地作为备用的赌博场地交替使用。经鉴定，该赌场赌资约为6113746.47元，盈利300余万元。
三、2013年2月至2013年8月，被告人康某某3伙同张新卓（已判处刑罚）在郑州市管城区东明路与凤凰路交叉口以“超超动漫城”的名义，以赌博机形式开设赌场，放置有“捕鱼机”2台均为6把位等赌博机供他人赌博使用。
另认定：2020年2月24日，被告人唐某某2主动到新郑市公安局投案。
被告人张某1举报陈立涛、张志良等人在郑州市秦岭路汝河路开设赌场；举报陈立涛于2009年6月伙同他人将陈某银、郭某磊、陈某龙带至航海路和新107国道附近狗场，后从陈某龙建设银行和交通银行卡上取走19700元，经查证属实。张某1因伙同陈立涛、赵强等人在郑州市长江路行云路长江花园的王朝动漫、郑州市航海路嵩迎大厦开设赌场被河南省巩义市人民法院判处刑罚，期间，张某1供述其与陈立涛、张志良在郑州市中原区秦岭路与汝河路西北角开设赌场的行为。
被告人张某1原判刑罚刑期执行起止时间为自2018年5月24日起至2020年5月23日止。康某某3曾因2016年、2017年、2018年开设赌场于2018年4月8日被巩义市公安局指定居所监视居住，同年4月20日被巩义市公安局刑事拘留；刑罚刑期执行起止时间为自2018年4月20日起至2023年10月13日止（已扣除指定居所监视居住折抵的6日）。
被告人张某1违法所得3万元、唐某某2违法所得20万元、康某某3违法所得95590元。唐某某2退缴违法所得20万元。
原判认定上述事实的证据，有证人刘某磊、杨某杰、索某飞、张某盼、李某博、崔某芳、孙某雅、刘某行、陈某林、刘某征、冯某伟、席某枫、何某珍、孟某建、贾某宾、姚某珍、孟某强等人的证言，同案犯姚华、张慧展、魏炎峰、陈东、张腾飞、张新卓、张彦彬、李红义、韦亚宁、陈立伦、陈立涛、张志良、李红义、康士光供述，被告人康某某3、唐某某2、张某1供述，辨认笔录及照片，河南盛亚会计师事务所出具的豫盛审鉴字（2019）5005号审计鉴定报告书，现场指认照片，超超动漫城工商登记材料，户籍证明，刑事裁判文书，到案经过、侦破报告，准予解回罪犯函，河南省政府非税收入票据等。
根据以上事实和证据，原判认定：一、被告人张某1犯开设赌场罪，判处有期徒刑二年六个月，并处罚金人民币六万元，与原判有期徒刑二年，并处罚金人民币四万元，决定合并执行有期徒刑三年零九个月，并处罚金人民币十万元。二、被告人唐某某2犯开设赌场罪，判处有期徒刑二年零五个月，并处罚金人民币六万元。三、被告人康某某3犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年零二个月，并处罚金人民币二万元，与原判有期徒刑五年六个月，并处罚金人民币八万元，决定合并执行有期徒刑五年零九个月，并处罚金人民币十万元。四、被告人唐某某2已退缴的违法所得20万元予以没收，上缴国库；被告人张某1违法所得3万元、康某某3违法所得95590元予以追缴，上缴国库。
河南省新郑市人民检察院抗诉称，本案一审审理时适用认罪认罚从宽制度，现被告人唐某某2提出上诉，是对其签署的认罪认罚具结书的否认，违背了具结书的内容，造成对其量刑情节发生变化，一审判决时认罪认罚从宽处理不应再适用，且在二审审理阶段唐某某2否认犯罪事实，拒不认罪，应对其处以更重刑罚。
郑州市人民检察院支持新郑市人民检察院抗诉意见。
唐某某2上诉称，其在侦查阶段的供述系在高血压致头脑不清醒的情况下，在公安机关诱导下所作，不应作为定案依据；其仅出租场地给田永兵，收取房租，未参与开设赌场，未从中获利，不构成开设赌场罪。
辩护人辩护称，唐某某2未出资，不是股东，不参与经营，不享有控制权，应认定为从犯；原判量刑畸重，请求适用缓刑。
经审理，二审查明的事实及证据与一审相同，且证据经一、二审当庭举证、质证，本院审核无误，予以确认。
关于唐某某2的上诉理由及其辩护人的辩护意见，根据本院查明的事实和证据，综合评判如下：
唐某某2系主动投案，投案后在侦查阶段供述称田永兵找其合伙，租用其承包的停车场开设赌场，田永兵从其个人股份中分出一部分给其和张方元，其安排郭柯彬在赌场上班等事实，唐某某2在讯问笔录上签字确认；唐某某2在审查起诉阶段表示自愿认罪认罚，并在律师在场的情况下签署了认罪认罚具结书；唐某某2在一审开庭审理时对指控的事实及罪名、公诉机关出示的证据均不持异议，其在侦查阶段的供述应当作为定案依据，且其供述的相关情节，有同案犯供述、证人证言等在案证据相互印证，证明其参与开设赌场的事实，其行为符合开设赌场罪的构成要件，构成了开设赌场罪。
同案犯张某1、姚华、李红义、陈立涛、韦亚宁及唐某某2的供述证明，唐某某2提供场地出租给田永兵等人用于开设赌场，还系赌场的老板之一，派老郭到赌场当经理，经常到赌场赌博，输赢均不算钱，韦诗旭每天要向陈立涛、老田、老唐报账；唐某某2供述其收取房租及分红共计20万元。上述证据相互印证，足以证明唐某某2不仅为开设赌场提供场地，还系股东之一，具有一定管理权，享有分红，在本案中行为积极，起主要作用，依法应认定为主犯。
唐某某2在审查起诉阶段自愿认罪认罚并签署具结书，原判充分考虑唐某某2构成自首、自愿认罪认罚、退缴违法所得20万元等情节，认为检察机关的量刑建议适当而予以采纳，对唐某某2减轻处罚。一审宣判后，唐某某2对原判量刑提出异议，量刑情节发生变化；唐某某2在二审当庭否认犯罪事实，既不认罪又不认罚，应酌情从重处罚；唐某某2具有两次犯罪前科，依法应酌情从重处罚。
综上，唐某某2的上诉理由及其辩护人的辩护意见均不能成立，抗诉机关的抗诉意见成立。
本院认为，上诉人（原审被告人）唐某某2、原审被告人张某1、康某某3分别伙同他人开设赌场，其行为均已构成开设赌场罪，依法应予处罚。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。因上诉人唐某某2不再适用认罪认罚从宽制度从宽处罚，二审期间拒不认罪认罚，本院依法予以改判。抗诉机关的抗诉意见予以支持，上诉人唐某某2的上诉理由及其辩护人的辩护意见不予采纳。依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款，第二十五条第一款，第二十六条，第六十五条、第六十七条第一款、第三款，第六十八条，第六十九条，第六十四条，第六十一条及《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持河南省新郑市人民法院（2020）豫0184刑初384号刑事判决第二项的定罪部分及第一项、第三项、第四项；
二、撤销河南省新郑市人民法院（2020）豫0184刑初384号刑事判决第二项的量刑部分；
三、上诉人（原审被告人）唐某某2犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币六万元。
（刑期自判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。）
本判决为终审判决。
审判长 竹庆平
审判员 高慧敏
审判员 常 沛
二〇二〇年十二月三十日
书记员 白凯丽
