案 由 开设赌场罪
案 号 （2020）云25刑终636号
云南省建水县人民法院审理云南省建水县人民检察院指控原审被告人牛某1、赵某某2犯开设赌场罪一案，于2020年9月13日作出（2020）云2524刑初123号刑事判决。宣判后，原审被告人牛某1不服，提出上诉；建水县人民检察院经红河哈尼族彝族自治州人民检察院审查支持，向本院提出抗诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。红河哈尼族彝族自治州人民检察院指派检察员白洲红、蔡京龙出庭履行职务支持抗诉，上诉人（原审被告人）牛某1、原审被告人赵某某2，辩护人杨皓到庭参加诉讼。现已审理终结。
原判认定：2017年7月至8月，被告人牛某1邀约被告人赵某某2在建水县，共设置50个操作单元。被告人牛某1提供2台“捕鱼”游戏机，1台可以供10人单独操作，1台可以供8人单独操作；16台牌机，可以供16人单独操作；1组“单挑”游戏机，可以供8人单独操作，被告人牛某1与被告人赵某某2商议后再购买1台“森林舞会”游戏机，可以供8人单独操作在建水县。
2019年4月18日，建水县公安局在该游戏室查获疑似牌机18台，疑似“捕鱼”游戏机5台。经认定，打鱼机4台，共38个操作单元，其中有3台打鱼机每台有10个操作单元，其中1台打鱼机有8个操作单元；森林舞会游戏机1台，共8个操作单元；单挑机一组8台，共8个操作单元；牌机18台，每台一个操作单元，共18个操作单元；具有退分、退币功能，符合具有赌博功能的电子游戏设施设备的认定标准。
2020年12月9日，建水县公安局民警电话通知被告人牛某1到建水县公安局曲江派出所接受调查，后被告人牛某1主动到建水县公安局曲江派出所接受调查。在民警的盘问下，被告人牛某1供述和自己一起开设赌场的还有被告人赵某某2，被告人赵某某2现就住在润鑫冷库，并且被告人牛某1愿意配合公安机关对被告人赵某某2进行抓捕，随后民警在被告人牛某1的带领下来到，被告人牛某1电话通知后被告人赵某某2从冷库出来，随后建水县公安局民警将被告人赵某某2口头传唤到建水县公安局接受调查。
原审法院根据上述事实及查证的相关证据，认定被告人牛某1、赵某某2开设赌博游戏机室，设置50个赌博游戏机操作单元，其行为已构成开设赌场罪。在共同犯罪中，牛某1提起犯意及提供开设赌场设备，起主要作用，系主犯，赵某某2起次要作用，系从犯，依法应当从轻处罚。被告人牛某1在接到民警电话后主动到案，建水县公安局民警口头传唤被告人赵某某2到建水县公安局接受调查，到案后均如实供述犯罪事实，系自首，可以从轻处罚；牛某1在到案后协助抓捕赵某某2，系立功，依法可以从轻处罚。庭审中牛某1、赵某某2认罪悔罪态度较好，自愿认罪认罚，可酌情从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第二十七条、第六十八条、第六十七条第一款、第五十二条、第五十三条第一款、第六十四条之规定，判决：1.被告人牛某1犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年零三个月，并处罚金一万五千元。2.被告人赵某某2犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年零一个月，并处罚金一万二千元。3.公安机关扣押随案移送的打鱼主板1个，依法予以没收。
宣判后，原审被告人牛某1以“其与赵某某2系合伙关系，两人的作用地位相当，本案不宜区分主从犯，其有自首和立功情节，原判对其量刑过重”等为由，向本院提出上诉。
红河哈尼族彝族自治州人民检察院以“1.赵某某2系侦查人员到其所在处所以传唤方式带到公安机关接受讯问，主观上不具有主动投案的意愿，因此赵某某2不构成自首。2.本案首起犯意者虽系牛某1，但赵某某2与牛某1属于共同出资、共同经营，且与牛某1都各自找来一名小工负责看守游戏室，二人在犯罪中的地位作用相当，本案不宜区分主从犯。综上，本案在不宜区分主从犯之下，牛某1有自首和立功情节，而赵某某2无减轻处罚的情节下，一审判决对赵某某2量刑畸轻，依法应予以纠正”，向本院提出支持抗诉和庭审履行职务的相同意见。二审庭审中并建议对赵某某2判处有期徒刑一年零三个月。
原审被告人赵某某2及其辩护人杨皓均以原审判决定罪准确，适用法律正确，量刑适当为由，请求二审予以维持原判。
经审理查明：原判认定上诉人牛某1与原审被告人赵某某2于2017年7月至8月共同在建水县极限网咖旁，合伙开设共设置有50个操作单元的赌博游戏机室的事实清楚。有经一审质证、认证的户口证明、受案登记表、立案决定书，抓获经过、情况说明、扣押笔录、决定书、清单，出租协议书，辨认笔录及照片，电子物证检查工作记录，证人丁某、林某、杨某、张某、牛某、王某1、马某、王某2、余某的证言等证据证实，上诉人牛某1与原审被告人赵某某2对犯罪事实均亦供认不讳。本案证据确实、充分，足以认定。
本院认为，上诉人（原审被告人）牛某1与原审被告人赵某某2无视国家法律，以营利为目的，共同开设共设置有50个操作单元的赌博机游戏机室，其行为均已构成开设赌场罪，应依法予以惩处。上诉人牛某1在接到民警电话通知后自动到公安机关接受调查，如实供述犯罪事实，应认定为自首；且到案后协助公安机关抓获同案犯赵某某2，应认定为有立功表现，依法可以对其从轻处罚。上诉人牛某1、原审被告人赵某某2在一审中自愿认罪认罚并签署具结书，均依法可以从宽处罚。在共同实施犯罪中，上诉人牛某1虽系犯意的提起者，但上诉人牛某1与原审被告人赵某某2是合伙经营，二人在经营期间不仅共同出资，利益均沾，而且各自找了一名小工负责看管游戏室，牛某1的作用虽较赵某某2大，但尚达不到区分主从犯的程度，本案不宜区分主从犯。故上诉人牛某1及抗诉机关关于本案不宜区分主从犯的上诉理由及抗诉意见成立，本院予以采纳。经查在卷证据表明，原审被告人赵某某2系上诉人牛某1带领侦查人员到其所在处所以传唤方式将其带回公安机关讯问，赵某某2主观上不具有主动投案的意愿，属被动归案，到案后虽能如实供述自己的犯罪事实，是坦白，不符合自首的相关法律规定，不构成自首。故抗诉机关关于不应认定赵某某2为自首的抗诉意见成立，本院予以采纳。
综上所述，根据本案的事实、性质、情节及对社会的危害程度，为维护司法公正，准确惩治犯罪，本院认为，抗诉机关及出庭履行职务的检察人员关于本案量刑失衡且对赵某某2量刑畸轻的抗诉和庭审支持抗诉意见成立，本院予以支持。原审被告人赵某某2及其辩护人关于维持原判的理由和辩护意见不能成立，本院不予采纳。一审判决认定牛某1、赵某某2犯开设赌场罪的事实清楚，证据确实充分，定罪准确，审判程序合法；但认定本案区分主从犯及赵某某2构成自首不当，导致对本案量刑失衡，本院依法予以改判。据此，依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款、第二十五条第一款、第六十七条第一款、第三款、第六十八条第一款、第五十二条、第五十三条第一款、第六十四条及《中华人民共和国刑事诉讼法》第三百三十六条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持云南省建水县人民法院（2020）云2524刑初123号刑事判决的第三项，即对公安机关扣押随案移送的打鱼主板1个，依法予以没收。
二、撤销云南省建水县人民法院（2020）云2524刑初123号刑事判决的第一、二项，即对牛某1、赵某某2的定罪量刑。
三、原审被告人赵某某2犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年零三个月，并处罚金人民币一万五千元。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2019年12月9日起至2021年3月8日止。罚金限于判决生效后十日内缴纳）。
四、上诉人（原审被告人）牛某1犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年零一个月，并处罚金人民币一万二千元。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2019年12月9日起至2021年1月8日止。罚金限于判决生效后十日内缴纳）。
本判决为终审判决。
审判长 邓 杰
审判员 陈建锐
审判员 谢云生
二〇二〇年十二月三十日
书记员 黄清韵
