案 由 开设赌场罪
案 号 （2020）闽05刑终1213号
南安市人民法院审理南安市人民检察院指控原审被告人方某某1、方某某2、杨某某3、杨某某4、黄某某5、苏某某6犯开设赌场罪一案，于2020年10月28日作出（2020）闽0583刑初494号刑事判决。宣判后，原审被告人方某某1、方某某2、杨某某3、杨某某4、黄某某5不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问了上列上诉人，听取了上诉人方某某1、杨某某4的辩护人的辩护意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理，现已审理终结。
原判认定
（一）被告人方某某1的犯罪事实
2019年3、4月份，被告人方某某1通过吴智勇取得“豊利”赌博网站的股东账号×××11，并发展梁伟鑫、方某2、方某1等作为下线参与赌博，从中牟取返水获利。经查，自2019年5月17日至7月28日，被告人方某某1的股东账号×××11共接受投注128504387元，其中梁伟鑫、方某2、方某1三人投注金额共计109133577元，违法获利至少20000元。
2019年8月2日6时许，被告人方某某1在云霄县××栋××室××南安市公安局民警抓获，其作案工具ｉＰｈｏｎｅＸ手机一部、ｉＰｈｏｎｅ7手机一部被依法扣押。被告人方某某1归案后能自愿如实供述其罪行。
（二）被告人方某某2的犯罪事实
2019年5月，被告人方某某2通过陈志坚取得“豐利”赌博网站的总代理账号×××66、×××66，并发展张雪儿、黄仕贤、杨长聪、张香梅、柳惠芳等作为下线参与赌博，从中牟取返水获利。经查，自2019年5月17日至7月28日，被告人方某某2的总代理账号×××66、×××66共接受投注13193903元，违法获利至少600元。
2019年8月2日6时许，被告人方某某2在云霄县××镇××室××南安市公安局民警抓获，其作案工具黑色苹果手机一部被依法扣押。被告人方某某2归案后能自愿如实供述其罪行。
（三）被告人杨某某3、杨某某4的犯罪事实
2019年5月，被告人杨某某3通过卢志强取得“豐利”赌博网站的总代理账号×××91，并发展被告人杨某某4等作为下线参与赌博，从中牟取返水获利。被告人杨某某4取得代理账号ｗｅｉ1234后，发展徐某1、黄建南等作为下线参与赌博，从中牟取返水获利。经查，自2019年5月17日至7月28日，被告人杨某某3的总代理账号×××91共接受投注23893245元，被告人杨某某4的代理账号ｗｅｉ1234共接受投注10680989元（其中徐某1、黄建南等投注共计8588907元）。被告人杨某某3违法获利至少8000元，被告人杨某某4违法获利至少1000元。
2019年8月2日8时许，被告人杨某某3、杨某某4在南安市霞美镇驾校考试场门口红绿灯被南安市公安局民警抓获，被告人杨某某4的作案工具苹果8手机、vivoX20手机各一部被依法扣押，被告人杨某某3的作案工具苹果8手机一部被依法扣押。二被告人归案后均能自愿如实供述其罪行。
（四）被告人黄某某5的犯罪事实
2019年5月，被告人黄某某5通过黄文取取得“658”赌博网站的总代理账号×××52，后发展并提供账号给杨某、黄金发等作为下线参与赌博，从中牟取返水获利。经查，自2019年5月13日至7月21日，被告人黄某某5的总代理账号×××52接受投注人民币899675元，其中杨某、黄金发等投注共计587610元。被告人黄某某5非法获利约11000元。
2019年8月2日6时许，被告人黄某某5在南安市××街道××村××号××南安市公安局民警抓获，其作案工具ｏｐｐｏ手机一部、电脑两台被依法扣押。被告人黄某某5归案后能自愿如实供述其罪行。
（五）被告人苏某某6的犯罪事实
2019年5月，被告人苏某某6通过他人取得“658”赌博网站的会员账号×××77（ｈｕｏ），并接受徐红灿、傅某、苏得仁、纪华荣、苏团英、黄桂莲、王少平、张移来等人投注赌博“六合彩”，从中牟取返水获利。经查，自2019年5月23日至7月21日，被告人苏某某6的会员账号×××77（ｈｕｏ）共接受投注258482元（其中徐红灿、傅某、苏得仁、纪华荣、苏团英、黄桂莲、张移来等人投注约10万元）；2019年8月1日，被告人苏某某6接受投注21915元。被告人苏某某6非法获利约5000元。
2019年8月2日6时许，被告人苏某某6在南安市××镇××村××路××号××南安市公安局民警抓获，被告人苏某某6的作案工具ＯＰＰＯ手机手机一部、Ｌｅｎｏｖｏ笔记本电脑二台被依法扣押。被告人苏某某6归案后能自愿如实供述其罪行。
本案在审查起诉阶段，六名被告人均自愿签订了认罪认罚具结书。本案在审理过程中，被告人方某某1的亲属自愿代其退出违法所得赃款20000元、预交罚金100000元，被告人方某某2的亲属自愿代其退出违法所得赃款600元，被告人杨某某4的亲属自愿代其退出违法所得赃款1000元，被告人杨某某3的亲属自愿代其退出违法所得赃款8000元，被告人黄某某5的亲属自愿代其退出违法所得赃款11000元、预交罚金180000元，被告人苏某某6的亲属自愿代其退出违法所得赃款5000元，预交罚金100000元。
原判据以认定上述事实的证据有，被告人方某某1、方某某2、杨某某3、杨某某4、黄某某5、苏某某6开庭审理过程的供述，且有证人方某1、方某2、黄金发、杨某、徐某1、徐某2、傅某、苏得仁等多人的证言，辨认笔录及照片、搜查笔录及照片、扣押笔录及清单、发还清单、电子数据提取笔录及固定清单、电子数据检查工作记录、赌博网站投注报表截图、微信聊天记录截图、银行卡交易明细、行政处罚决定书、户籍证明、抓获经过、认罪认罚具结书、交款票据等。
原判认为：被告人方某某1、方某某2、杨某某3、杨某某4、黄某某5、苏某某6以营利为目的，为赌博网站担任代理并接受投注，其行为均构成开设赌场罪，其中被告人方某某1、方某某2、杨某某3、杨某某4、黄某某5属情节严重。六名被告人归案后均能如实供述其基本罪行，依法可从轻处罚。六名被告人均自愿签订认罪认罚具结书，均可从宽处理。依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款、第二十五条第一款、第六十七条第三款、第六十四条，《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于办理网络赌博犯罪案件适用法律若干问题的意见》第一条第一款第（三）项、第二款第（二）项、第三条，以及《中华人民共和国刑事诉讼法》第十五条、第二百零一条的规定，作出判决：一、被告人方某某1犯开设赌场罪，判处有期徒刑四年五个月，并处罚金人民币七十万元。二、被告人方某某2犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币二十五万元。三、被告人杨某某3犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年九个月，并处罚金人民币四十万元。四、被告人杨某某4犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年五个月，并处罚金人民币二十万元。五、被告人黄某某5犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币六万元。六、被告人苏某某6犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年八个月，并处罚金人民币三万元。七、六名被告人退出的违法所得赃款，均予以没收，上缴国库；六名被告人作案使用的手机、电脑，均予以没收，上缴国库，由扣押机关南安市公安局依法处理。
上诉人方某某1诉称，上诉人归案后如实供述罪行，自愿认罪认罚，积极退赃，请求从轻处罚。其辩护人还提出，上诉人方某某1的家属在二审审理期间代为全额缴纳罚金，建议对其大幅度从轻处罚。
上诉人方某某2诉称，上诉人只为赌博网站担任代理，获利金额少，在共同犯罪中起辅助作用，是从犯，归案后如实供述罪行，自愿认罪认罚，原判量刑过重，请求从轻处罚。
上诉人杨某某3诉称，上诉人归案后如实供述罪行，自愿认罪认罚，原判量刑过重，罚金过高，请求从轻处罚。
上诉人杨某某4诉称，上诉人归案后如实供述罪行，自愿认罪认罚，积极退赃，原判量刑过重，请求从轻处罚并适用缓刑。其辩护人提出基本相同的辩护意见。
上诉人黄某某5诉称，上诉人系初犯、偶犯，归案后主动交代犯罪事实，自愿认罪认罚，退出违法所得并预交罚金，有悔罪表现，请求从轻处罚。
经审理查明，原判认定上诉人方某某1、方某某2、杨某某3、杨某某4、黄某某5、原审被告人苏某某6于2019年3至5月间通过他人分别取得“豐利”、“658”赌博网站的总代理账号发展下线参与赌博，从中牟取返水获利。至案发，上诉人方某某1的股东账号共接受投注128504387元，违法获利至少20000元；上诉人方某某2总代理的账号共接受投注13193903元，违法获利至少600元；被告人杨某某3的总代理的账号共接受投注23893245元，违法获利至少8000元；上诉人杨某某4的代理的账号共接受投注10680989元，违法获利至少1000元；上诉人苏某某6的会员账号共接受投注280397元，非法获利约5000元的的事实清楚。据以认定上述事实的证据均经一审庭审举证、质证，并已在一审判决书逐项列明，本院予以确认。
本院认为：上诉人方某某1、方某某2、杨某某3、杨某某4、黄某某5、苏某某6以营利为目的，为赌博网站担任代理并接受投注，其行为均构成开设赌场罪，其中上诉人方某某1、方某某2、杨某某3、杨某某4、黄某某5属情节严重。上诉人杨某某4积极实施网络开设赌场的犯罪行为，故上诉人杨某某4及其辩护人提出的上诉人杨某某4在共同犯罪中起辅助作用，是从犯的诉辩意见无事实和法律依据，不予采纳；原判已根据上诉人方某某1、方某某2、杨某某3、杨某某4、黄某某5、原审被告人苏某某6归案后如实供述罪行，自愿认罪认罚，上列上诉人、原审被告人的家属代为退出违法所得，上诉人方某某1家属代为缴纳部分罚金，上诉人黄某某5、原审被告人苏某某6的家属代为缴纳全部罚金等法定、酌定从轻情节综合评判并予以从轻处罚，量刑适当，故上诉人方某某2、杨某某3、杨某某4、黄某某5、上诉人杨某某4的辩护人提出对上列四上诉人从轻处罚，以及上诉人杨某某4及其辩护人建议对上诉人杨某某4适用缓刑的诉辩意见不能成立，不予采纳。鉴于上诉人方某某1的家属在二审审理期间代为全额缴纳罚金，上诉人方某某1的辩护人以此请求对其从轻处罚的理由可予以采纳。综上，原判认定事实清楚，定罪准确，审判程序合法。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）、（二）项之规定，判决如下：
一、维持南安市人民法院（2020）闽0583刑初494号刑事判决（二）、（三）、（四）、（五）、（六）项。即，被告人方某某2犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币二十五万元；被告人杨某某3犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年九个月，并处罚金人民币四十万元；被告人杨某某4犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年五个月，并处罚金人民币二十万元；被告人黄某某5犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币六万元；被告人苏某某6犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年八个月，并处罚金人民币三万元；六名被告人退出的违法所得赃款，均予以没收，上缴国库；六名被告人作案使用的手机、电脑，均予以没收，上缴国库，由扣押机关南安市公安局依法处理。
二、撤销南安市人民法院（2020）闽0583刑初494号刑事判决的第（一）项之量刑部分。即，被告人方某某1犯开设赌场罪，判处有期徒刑四年五个月，并处罚金人民币七十万元。
三、上诉人方某某1犯开设赌场罪，判处有期徒刑四年，并处罚金人民币七十万元。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2019年8月2日起至2023年8月1日止。罚金已缴纳。）
本判决为终审判决。
审判长 陈越新
审判员 张小燕
审判员 苏中福
二〇二〇年十二月二十九日
书记员 颜世龙
