案  由    开设赌场罪    

案  号    （2020）晋09刑终8号    

宁武县人民法院审理宁武县人民检察院指控原审被告人王某1犯开设赌场罪一案，于2019年11月12日作出（2019）晋0925刑初93号刑事判决。原审被告人王某1提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。山西省忻州市人民检察院指派检察员杨阳、晋萌悦出庭履行职务，原审被告人王某1及其辩护人王某2到庭参加诉讼。现已审理终结。

原判认定，2018年10月至2019年4月1日期间，被告人王某1代理手机赌博APP“大赢家”和“梦幻国际”，其在微信朋友圈、微信群内发布赌博APP自动生成的二维码（王某1专属），以此发展下线和招募玩家，发展的玩家以1:1的比例在APP内用人民币与赌博金币进行兑换，并使用金币进行赌博，赌博赢取的金币可直接兑换为人民币。王某1在上述两个赌博APP内发展下线约16人、玩家200余人，赌博APP后台通过其发展的下线和玩家的赌博情况给予王某1抽头，王某1个人抽头收益通过APP后台查询、统计、提取，王某1共获利11000余元。

上述事实，被告人王某1在开庭审理过程中无异议，并有到案经过、扣押决定书及清单、王某1手机截图、银行流水、常住人口基本信息、被告人王某1的供述等证据证实，足以认定。

原审法院认为，被告人王某1以营利为目的，为赌博网站担任代理，利用手机微信散布赌博APP二维码，发展下线和招募玩家，参与赌博网站利润分成，其行为构成开设赌场罪，且属于情节严重。宁武县人民检察院指控罪名成立。被告人王某1如实供述自己的罪行，系坦白，可对其从轻处罚。据此，依据《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款、第六十七条第三款、第六十四条、最高人民法院、最高人民检察院、公安部《关于办理网络赌博犯罪案件适用法律若干问题的意见》以及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》第三百六十五条之规定，判决：（一）被告人王某1犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金二万元；（二）依法向被告人王某1追缴其违法所得一万一千元，上缴国库；（三）作案工具K1蓝紫色OPPO手机依法予以没收，上缴国库，由扣押机关宁武县公安局负责处理。

判后，原审被告人王某1提出上诉，理由如下：原判认定上诉人犯开设赌场罪且属情节严重与法律规定不符，量刑畸重。

二审经审理查明的事实、证据与原判认定一致，本院予以确认。本院审理期间，上诉人王某1家属代其主动退交违法所得人民币一万一千元。

本院认为，上诉人（原审被告人）王某1以营利为目的，为赌博网站担任代理，通过微信散布赌博APP二维码发展下线、招募玩家的方式，参与赌博网站利润分成，其行为已构成开设赌场罪，原判认定事实清楚，证据确实。上诉人王某1参与赌博网站利润分成的违法所得数额未达到3万元以上，一审判决认定王某1犯罪情节严重属适用法律不当，本院予以纠正。案发后，上诉人王某1如实供述自己的罪行，系坦白，依法可从轻处罚。二审期间，王某1家属主动代其退交全部违法所得，亦可酌情从轻处罚。综合考虑上诉人王某1的犯罪事实、情节，对其可免予刑事处罚。上诉人王某1所提上诉理由及辩护人所提辩护意见中的合理部分，本院予以支持。综上，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（二）项、《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款、第六十七条第三款、第三十七条、第六十四条之规定，判决如下：

一、维持宁武县人民法院（2019）晋0925刑初93号刑事判决第（三）项，即作案工具K1蓝紫色OPPO手机依法予以没收，上缴国库，由扣押机关宁武县公安局负责处理；

二、撤销宁武县人民法院（2019）晋0925刑初93号刑事判决第（一）（二）项，即：（一）被告人王某1犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金二万元；（二）依法向被告人王某1追缴其违法所得一万一千元，上缴国库；

三、上诉人（原审被告人）王某1犯开设赌场罪，免予刑事处罚。

本判决为终审判决。

审判长   刘泳江

审判员   郎丽英

审判员   侯　亮

二〇二〇年七月八日

书记员   胡晓霞