案 由 开设赌场罪
案 号 （2020）晋04刑终184号
山西省平顺县人民法院审理山西省平顺县人民检察院指控原审被告人肖某某犯开设赌场罪一案，于2019年12月27日作出（2019）晋0425刑初52号刑事判决，判后，山西省平顺县人民检察院以平检刑诉刑抗[2020]1号刑事抗诉书提起抗诉。本院依法组成合议庭公开开庭审理了本案。长治市人民检察院指派检察员李晓、检察员助理陈亮出庭履行职务，原审被告人肖某某及其指定辩护人王泽晶出庭参加诉讼。现已审理终结。
原判认定，2010年10月至2011年6月期间，刘德海、陈林海、李和平、王军、武庆文、陈林海六人（均另案处理）在长治市潞城区刘德海住所内利用“百家乐”赌博机开设赌场，陈林海提供赌博主机并按约定提成。被告人肖某某按照陈林海的安排在赌场中提供技术支持和资金结算服务。该赌场经营期间，赌资数额共计4236250元。
认定上述事实，由公诉机关当庭出示并经庭审质证、认证的下列证据予以证明：
（1）受案登记表、立案决定书证明：2018年11月2日，平顺县公安局对开设赌场案立案侦查。
（2）刘德海的讯问笔录证明：2010年10月份的时候，其联系到陈林海，由陈林海提供赌博机器，安装在其家三楼阁楼内，陈林海安排肖某某来维护机器，有时会把分红的钱给肖某某，让肖某某汇给陈林海，先后和肖某某一共给陈林海汇款847250元。
（3）陈林海的讯问笔录证明：几年前，山西潞城的一个男子给其打电话想经营“百家乐”赌博生意，后来就到潞城考察，按照协议给对方支付了2万元押金，就通过货运的方式将“百家乐”机器发了过去。在赌场经营期间，其派肖某某到潞城负责安装机器及日常维护工作。
（4）被告人肖某某的供述与辩解证明：2010年10月至2011年6月期间，刘德海在长治市潞城区利用“百家乐”赌博机开设赌场时，其受陈林海的雇佣在赌场中提供技术支持和资金结算服务，除了工资收入外，没从赌场获利。
（5）辨认笔录证明：刘德海和陈林海均辨认出在潞城赌场负责机器维修的人是被告人肖某某。
（6）乘坐民航记录证明：2010年到2011年期间，肖某某多次往返于长治与广州之间。
（7）现场勘验工作记录、现场照片、扣押物品清单证明：平顺县公安局民警在潞城市南关南头巷刘德海家进行现场勘验，经尚臻确认，其家三楼阁楼室内，就是当时开设“百家乐”赌场的位置。在现场经尚臻指认，扣押涉案电脑主机一台、台面一套（上面含14套按钮）、椅子三把。
（8）晋城市公安局司法鉴定中心鉴定文书证明：晋城市司法鉴定中心对编号为×××的材料使用取证大师专业版软件对电脑主机中与案件有关的数据进行调取，发现电脑安装系统时间为2009年5月12日15时18分43秒，最后一次关机时间为2011年6月8日10时10分47秒，检出与案件相关的各类文件共97个，大小共201MB，将各类文件以及取证分析结果刻录存盘。
（9）对涉赌电子游戏设备认定具有赌博功能的电子游戏机的意见书证明：2019年1月14日，长治市公安局对平顺县公安局查获的电子游戏设备进行勘验，认定该1台游戏机（共14个操作基本单元）为具有赌博功能的电子游戏机。
（10）户籍证明：证明被告人肖某某的个人基本情况。
原判认为：被告人肖某某明知他人利用赌博机开设赌场，而为其提供技术支持和资金结算服务，其行为已构成开设赌场罪。被告人肖某某在共同犯罪中起次要或辅助作用，系从犯，依法对其减轻处罚；被告人肖某某到案后，如实供述自己的犯罪事实，系坦白，依法可对其从轻处罚。被告人肖某某自愿认罪认罚，签署了认罪认罚具结书，确有悔罪表现。辩护人认为被告人系从犯、认罪态度较好的辩护意见予以采纳。公诉机关对被告人肖某某的量刑建议适当，但根据被告人肖某某的犯罪情节和悔罪表现，结合社区矫正评估意见，对被告人肖某某宣告缓刑，对其居住的社区没有重大不良影响，依法可对其宣告缓刑。故依据《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款、第二十五条第一款、第二十七条、第六十七条第三款、第七十二条第一款、第三款、第七十三条第二款、第三款之规定，判决被告人肖某某犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年，缓刑二年，并处罚金贰万元
判后，原公诉机关提起抗诉，抗诉称：被告人肖某某在审查起诉阶段，自愿认罪认罚，同意检察机关的量刑建议即对其判处一年以上二年六个月以下有期徒刑，并在辩护人见证下签署认罪认罚具结书，原审判决未采纳该量刑建议，适用法律错误，量刑明显不当。长治市人民检察院支持抗诉意见为：肖某某开设赌场所涉赌资达四百二十余万元，应当处以三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金，不符合宣告缓刑的条件。一审判决未采纳检察机关的量刑建议违反法律规定，适用法律错误，宣告缓刑错误。
原审被告人肖某某无辩解意见。
辩护人的辩护意见为：一审法院量刑准确。理由为：一、肖某某在共同犯罪中起次要和辅助作用，如实供述罪行，系坦白，其自愿认罪认罚并签署认罪认罚具结书。二、肖某某系初犯、偶犯，犯罪情节轻微，经社区调查，其符合适用缓刑的条件。
经审理查明，除赌场开设期间共计盈利4233750元外，其余事实与原判认定的相同。
认定上述事实除原判所列以上证据外，还有经当庭举证、质证的以下证据予以证明：
2010年至2011年潞城支行现金汇款至×××（陈林海）账号的交易凭证证明:2010年12月11日至2011年6月1日，经潞城支行现金汇款至陈林海的账×××共35笔，金额846750元，其中：刘德海汇款599200元，肖某某汇款247550元。
以上证据查证属实，本院予以确认。
本院认为，原审被告人肖某某明知他人利用赌博机开设赌场，而为其提供技术支持和资金结算服务，其行为已构成开设赌场罪。肖某某在共同犯罪中起次要作用，系从犯，且如实供述罪行，具有坦白情节，自愿认罪认罚并签署认罪认罚具结书，依法可从轻或减轻处罚。关于抗诉机关所提一审法院适用法律错误，量刑明显不当，应采纳检察机关量刑建议的意见，长治市人民检察院所提一审法院适用法律错误、宣告缓刑错误的意见，经查，肖某某提供技术支持和资金结算服务的赌场所涉赌资金额已达四百二十余万，情节严重，社会影响恶劣，不符合宣告缓刑条件，故对以上意见予以支持。关于辩护人所提一审法院量刑准确，肖某某符合缓刑适用条件的辩护意见，不予采纳。关于辩护人所提肖某某系从犯、具有坦白情节、自愿认罪认罚的辩护意见予以采纳。综上，依据《中华人民共和国刑法》第三百零三条、第二十五条第一款、第二十七条、第六十七条第三款、《中华人民共和国刑事诉讼法》第十五条、第二百零一条、第二百三十六条第一款第二项之规定，判决如下：
一、撤销山西省平顺县人民法院（2019）晋0425刑初52号刑事判决；
二、原审被告人肖某某犯开设赌场罪，判处有期徒刑二年，并处罚金贰万元（罚金已缴纳）。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。）
本判决为终审判决。
审判长 赵广文
审判员 王旭辉
审判员 王赛赛
二〇二〇年七月六日
书记员 张程皓
