案  由    开设赌场罪    

案  号    （2020）浙01刑终169号    

杭州市滨江区人民法院审理杭州市滨江区人民检察院指控被告人顾某某犯开设赌场罪一案，于2020年1月2日作出（2019）浙0108刑初288号刑事判决。顾某某不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经阅卷、讯问被告人，听取辩护人的意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。

原判认定，2017年5月至6月期间，被告人顾某某在张某1（已判决）位于本区浦沿街道东冠煤气站对面的平房内以掷骰子的形式组织赌博10余场，场均抽头至少1万元，非法获利至少10万元。

其间，张某1安排彭献计、张某3、张山军（均另案处理）在赌场看场望风，被告人顾某某支付给张某1场地使用费至少1万元，支付给彭献计、张某3、张山军工资每人至少5000元。

原审根据上述事实，依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款、第二十五条第一款、第五十二条、第五十三条、第六十四条之规定，以开设赌场罪，判处被告人顾某某有期徒刑三年四个月，并处罚金人民币30000元；判令追缴被告人顾某某的违法所得，上缴国库。

被告人顾某某上诉称，在案证人证言相互矛盾，内容不实，2017年5、6月份其未组织他人赌博，原判认定事实不清，证据不足，其不构成犯罪，请求本院依法宣告无罪。其辩护人亦持相同意见。

经审理查明，原判认定被告人顾某某开设赌场的犯罪事实有证人张某1、张某2、来某1、刘某、俞某、戚某、杨某、陈某、缪某、沈某、孙某、来某2、张某3的证言，辨认笔录，现场勘查笔录，前科材料，抓获、破案经过，户籍证明等证据证实。被告人顾某某亦有部分供述在案，所供与上述证据反映的部分情况相符。上述证据一审已予庭审质证，本院予以确认。

关于被告人顾某某及其辩护人就本案事实及证据方面所提诉辩意见，经查，（1）证人证言系反映其个人参与期间的具体情况的，就赌博场次、每场赌博持续时间、抽头方式等情况的陈述存在差异是符合常理及证人证言特性的，不能以此来否定证人证言的客观真实性。在案刘某、杨某、陈某、缪某等证人关于被告人顾某某组织其等人聚众赌博的地点、赌博方式、非法获利等主要事实的证言是能够相互印证的，应予采信。被告人顾某某及其辩护人就证人证言方面所提相关诉辩意见不能成立，本院不予支持；（2）证人张某1、张某2、刘某、孙某、俞某、戚某、杨某、陈某、缪某、沈某、来某2等人的证言能够相互印证，证实2017年5月至6月期间，被告人顾某某在滨江区冠煤气站对面的平房内聚众赌博十余场，抽头获利至少10万元。顾某某及其辩护人所提2017年5、6月份顾某某未组织他人赌博的诉辩意见，与查明的事实不符，本院不予采纳。

本院认为，被告人顾某某以营利为目的，伙同他人聚众赌博，其行为已构成赌博罪。原判认定被告人顾某某构成开设赌场罪不当，本院依法予以纠正，被告人顾某某及其辩护人所提顾某某不构成犯罪的诉辩意见，与查明的事实及法律规定不符，本院不予支持。原判审判程序合法。据此，依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第一款、第二十五条第一款、第五十二条、第五十三条、第六十四条及《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（二）项之规定，判决如下：

一、维持杭州市滨江区人民法院（2019）浙0108刑初288号刑事判决第二项，即对涉案赃款的处置；

二、撤销杭州市滨江区人民法院（2019）浙0108刑初288号刑事判决第一项，即对被告人顾某某的定罪量刑；

三、被告人顾某某犯赌博罪，判处有期徒刑一年四个月，并处罚金人民币30000元（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2019年6月10日起至2020年10月9日止。罚金限判决生效之日起十日内缴纳）。

本判决为终审判决。

审判长　　管波

审判员　　马骏

审判员　　郑庚

二〇二〇年七月一日

法官助理汤琰

书记员丁佳