案 由 开设赌场罪
案 号 （2020）豫13刑终266号
河南省邓州市人民法院审理邓州市人民检察院指控原审被告人吕某某1、刘某某2犯开设赌场罪，于2020年1月20日作出（2020）豫1381刑初85号刑事判决。河南省邓州市人民检察院提出抗诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。南阳市人民检察院指派检察员郭剑峰、段东平出庭履行职务。原审被告人吕某某1、刘某某2到庭参加诉讼。现已审理终结。
原审判决认定，2019年2月份，被告人吕某某1、刘某某2等人经他人介绍到老挝一家网络博彩公司做客服工作，该公司是以建立赌博网站引诱中国公民参与网络赌博的公司，吕某某1、刘某某2等人明知该公司建立是赌博网站情况下，为赌博网站提供资金支付结算服务，吕某某1等人在该公司做充值客服，负责让客户用微信、支付宝、银行卡等方式进行转账下注，然后在赌博网站后台给客服“上分”，刘某某2在公司做提现客服工作，负责给客户转账提现“下分”，吕某某1为客户充值约775万元，获利三万余元，刘某某2为客户结算转账约470万元，获利六千余元。其中邓州市市民江某被他人引诱在该公司建立的一款名为“超圣娱乐”的博彩APP里下注，2019年2月16日至4月18日期间江某共损失87万余元。案发后，吕某某1赔偿江某6万元，在审理过程中二被告人退出违法所得。
原判认定的上述事实，有一审开庭中经质证确认的以下证据予以证实：被告人吕某某1、刘某某2的供述，二被告人的常住人口基本信息、违法犯罪记录查询证明、刑事谅解书、流水交易明细清单、转账记录等书证，证人张某的证言，被害人江某的陈述等。
原审法院认为，被告人吕某某1、刘某某2为赌博网站提供资金支付结算服务，其中吕某某1情节严重，其行为均已构成开设赌场罪。吕某某1案发后能如实供述自己的罪行，在共同犯罪中起次要作用，系从犯，且赔偿被害人经济损失取得谅解，并退出违法所得，可以从轻处罚。刘某某2案发后能如实供述自己的罪行，在共同犯罪中起次要作用，系从犯，且退出违法所得，可以从轻处罚。二被告人犯罪情节较轻，有悔罪表现，宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款、第二十五条第一款、第二十七条、第六十七条第三款、第七十二条、第七十三条、第六十四条之规定，判决：一、被告人吕某某1犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年，缓刑三年，并处罚金人民币一万元二、被告人刘某某2犯开设赌场罪，判处有期徒刑六个月，缓刑一年，并处罚金人民币一万。三、被告人吕某某1犯罪所得人民币三万元、被告人刘某某2犯罪所得人民币六千元予以收缴，上缴国库。
河南省邓州市人民检察院抗诉意见为：该判决定性准确,但对被告人刘某某2判处有期徒刑六个月,缓刑一年,并处罚金一万元,量刑不当。属量刑确有错误，理由为：根据《关于办理网络赌博犯罪案件适用法律若干问题的意见》规定,赌资数额累计达到30万元以上的应当认定为“情节严重”,处三年以上十年以下有期徒刑,并处罚金。本案被告人吕某某1、刘某某2虽分工不同,但共同为老挝一家网络博彩公司做客服工作,应为共同犯罪,共同以赌资775万元承担刑事责任,其中被告人刘某某2经手的赌资也约470万元,邓州市市民江某的赌资87万元也远超30万元,二人也应共同承担退赔责任。判决书也认定二人在共同犯罪中系从犯,量刑应相当。同案犯被告人吕某某1赔偿江某6万元,被判处有期徒刑三年,缓刑三年,并处罚金一万元。被告人刘某某2无退赔,判处有期徒刑六个月,缓刑一年,并处罚金一万元,量刑明显不相当。
南阳市人民检察院在二审中发表意见认为：被告人吕某某1、刘某某2虽分工不同,但共同为老挝一家网络博彩公司做客服工作,应为共同犯罪,共同以赌资775万元承担刑事责任。对二被告人的量刑应相当。原判对刘某某2的量刑明显不当，邓州市人民检察院的抗诉理由成立，应予以支持。
经二审审理查明的事实和证据同一审一致，且证据经一审当庭宣读、出示、质证，证据来源合法，内容客观真实，能够相互印证，本院予以确认。
本院认为，原审被告人吕某某1、刘某某2为赌博网站提供资金支付结算服务，其行为均已构成开设赌场罪，吕某某1获违法所得在3万元以上，吕某某1、刘某某2参与的赌资额均超过30万元，均属情节严重，应处三年以上十年以下有期徒刑。二人在共同犯罪中起次要作用，系从犯，可依法从轻处罚。吕某某1赔偿被害人经济损失取得谅解，可以从轻处罚。二被告人到案后能如实供述犯罪事实，并退出违法所得，可从轻处罚。二被告人犯罪情节较轻,有悔罪表现,没有再犯危险，宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。二被告人的犯罪事实大体相当，对其量刑也应相当，邓州市人民检察院的抗诉及南阳市人民检察院的出庭意见成立，本院予以采纳。依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款、第二十五条第一款、第二十七条、第六十七条第三款、第七十二条、第七十三条、第六十四条及《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持河南省邓州市人民法院（2020）豫1381刑初85号刑事判决的第一项、第三项，即被告人吕某某1犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年，缓刑三年，并处罚金人民币一万元(已缴纳)；被告人吕某某1犯罪所得人民币三万元、被告人刘某某2犯罪所得人民币六千元予以收缴，上缴国库。
二、撤销河南省邓州市人民法院（2020）豫1381刑初85号刑事判决的第二项，即被告人刘某某2犯开设赌场罪,判处有期徒刑六个月,缓刑一年,并处罚金人民币一万元(已缴纳)。
三、原审被告人刘某某2犯开设赌场罪,判处有期徒刑三年,缓刑三年,并处罚金人民币一万元。
（缓刑考验期限,从判决确定之日起计算。罚金已缴纳。）
本判决为终审判决。
审判长 王立京审判员张贺审判员刘乐
二〇二〇年六月十日
法官助理雷峥书记员王楠
