案 由 开设赌场罪
案 号 （2020）豫14刑终53号
夏邑县人民法院审理夏邑县人民检察院指控被告人王某某犯开设赌场罪一案，于2019年12月30日作出（2019）豫1426刑初706号刑事判决。王某某不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷、讯问上诉人、听取辩护人意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原判认定，2019年1月份以来至2019年2月17日，被告人王某某及妻子屈某在其家超市和浴池内利用赌博机开设赌场，容留他人（含三名未成年）赌博。2019年2月17日，夏邑县火店派出所民警在超市内查获“老虎机”三台，扣押“老虎机内”面值一元的硬币1490枚，在浴池内查获“老虎机”八台、“捕鱼机”两台，扣押游戏币2906枚。
上述事实有被告人王某某的供述、证人屈某、王某、冯某等人的证言、现场照片、赌博机照片、现场勘验笔录、扣押清单、鉴定意见及相关书证等证据予以证实。
原审认为，被告人王某某以营利为目的，利用赌博机容留他人以及未成年人参与赌博，其行为已构成开设赌场罪，系共同犯罪。王某某有坦白情节，可从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款、第二十五条第一款、第六十七条第三款、第五十二条、第五十三条、《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于办理利用赌博机开设赌场案件适用法律若干问题的意见》第二条第一款第（二）项、第二款第（一）项的规定，判决：被告人王某某犯开设赌场罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币50000元。
王某某上诉称：1.认定赌博机数量错误，仅有11台赌博机；2.无法准确判断参赌人员系未成年人，不属于容留未成年参赌；3.量刑重。
辩护人辩护意见与王某某上诉理由相同。
二审期间，被告人王某某的亲属代为缴纳罚金10000元，有河南省政府非税收入票据予以证实。
二审查明，2019年2月17日，夏邑县公安局火店派出所在被告人**民家超市和废弃的浴池内查获赌博机13台，其中浴池内有3台赌博机存放于杂物间，未插电和投入使用。上述事实有王某某的供述、证人屈某的证言、执法记录仪及与火店派出所民警座谈笔录等证据予以证实。其余查明事实与一审一致，据以定案的证据经再次核实无误。
针对上诉理由及辩护意见，根据本案事实、证据和相关法律规定，评判如下：
关于原审认定被告人王某某设置赌博机数量是否正确的问题。经查，王某某在首次讯问笔录中辩解有3台赌博机未插电、投入使用，与证人屈某的证言、现场执法录像相互印证，足以认定该3台赌博机未投入使用。因此，应认定王某某实际设置10台赌博机。
关于被告人王某某是否容留未成年参赌的问题。经查，王某某将涉案赌博机置放在超市和浴池内，吸引和容留他人参赌，对象具有不特定性，客观上造成至少三名未成年人参赌，其中两名已满17周岁未满18周岁，一名已满15周岁未满16周岁，应认定为容留未成年人参赌。
关于原判量刑是否适当的问题。经查，根据2014年3月26日最高人民法院、最高人民检察院、公安部《关于办理利用赌博机开设赌场案件适用法律若干问题的意见》第二条第一款第（二）项、第二款第（一）项的规定，设置赌博机12台以上，且容留未成年赌博的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。本案设置赌博机10台，未达到12台，应在三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金幅度内量刑，原判认定事实错误，导致量刑不当。本案犯罪时间较短，获利较小，且王某某认罪态度较好，可酌情从轻处罚。综合全案事实情节，原判量刑过重。
关于原判未对查扣物品作出处理的问题。根据《刑法》第六十四条“。违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收”的规定，对查扣的13台赌博机、1490枚硬币、2906枚游戏币应当予以没收，原审未予处理，应予纠正。
本院认为，原审定性准确，但部分犯罪事实认定错误，导致量刑过重，且漏引《中华人民共和国刑法》第六十四条，应予纠正。王某某具有坦白情节，依法可从轻处罚，认罪态度较好，犯罪时间较短，获利较小，可酌情从轻处罚。王某某及辩护人的部分辩解意见成立，应予支持。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（二）项、《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款、第二十五条第一款、第六十七条第三款、第五十二条、第五十三条、第六十四条之规定，判决如下：
一、维持夏邑县人民法院（2019）豫1426刑初706号刑事判决的定罪部分，即被告人王某某犯开设赌场罪；
二、撤销夏邑县人民法院（2019）豫1426刑初706号刑事判决的量刑部分，即判处被告人王某某有期徒刑五年，并处罚金人民币50000元；
三、上诉人（原审被告人）王某某犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币10000万（已缴纳）；
四、对查扣的13台赌博机、1490枚硬币、2906枚游戏币予以没收。
（刑期自判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2019年12月2日起至2020年10月30日止。）
本判决为终审判决。
审判长 赵宇明
审判员 李远魁
审判员 崔召选
二〇二〇年五月二十九日
书记员 苏尚文
