案 由 故意伤害聚众斗殴开设赌场罪
案 号 （2019）赣05刑终72号
新余市渝水区人民法院审理新余市望城工矿区人民检察院指控原审被告人叶某某1、黎某某2、黄某某3犯故意伤害罪、聚众斗殴罪、开设赌场罪一案，于2019年3月25日作出（2019）赣0502刑初34号刑事判决。宣判后，原公诉机关新余市望城工矿区人民检察院不服，提出抗诉。原审被告人黄某某3亦不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，于2019年5月22日公开开庭审理了本案。江西省新余市人民检察院指派检察员夏某、简某出庭支持抗诉，上诉人黄某某3、原审被告人叶某某1、黎某某2及辩护人简小勇、刘流根到庭参与诉讼。现已审理终结。
原审判决认定：2016年，张露阳、胡慧敏（均另案处理）纠集被告人叶某某1、黎某某2、黄某某3等人在一起，进行故意伤害、聚众斗殴、开设赌场犯罪活动。其中：
一、故意伤害事实
2016年9月4日晚上，吴志峰（已判决）在新余市“外滩18号酒吧”与他人发生打斗，便打电话给欧阳小云（已判决）让其找人带刀来帮忙。欧阳小云即打电话给张露阳（已判决）让其叫人来帮忙。张露阳便邀集被告人叶某某1、黎某某2、黄某某3及胡慧敏等人到酒吧门口会合后，即与被害人张某1、张某2、李某1进行殴打。在打斗中，被告人叶某某1、黎某某2持刀将被害人张某1砍伤致重伤二级、张某2轻伤二级的后果。
二、聚众斗殴事实
2016年7月13日，被告人黄某某3驾驶一辆车牌号为赣Ｋ×××××的红色本田车伙同被告人叶某某1、黎某某2及胡慧敏等人携带砍刀，来到渝州大桥与其他人二十余人会合后，前往珠珊镇楼下村坝上准备砸档上村委胡某开的赌场。胡某得到消息后，即准备了刀、棍等工具。当叶某某1、黎某某2、黄某某3等人来到赌场入口的时候，胡某等人即拿着刀、棍冲出来砸打被告人黄某某3等人的车，被告人黄某某3左手亦被对方砍了一刀，黄某某3的同伙开了一枪，胡某等人听到枪响后就往山上逃跑了。
三、开设赌场事实
2016年，罗某、喻某（均己判决）等人在新余市与樟树市交界的竹山村、钱坑村等地开设赌场，吸引樟树和新余等周边人员赌博。期间，张露阳带领被告人黄某某3、叶某某1、黎某某2等人负责维护赌场秩序，每人每天由赌场发放工资人民币200元。
原审法院认为，被告人叶某某1、黎某某2、黄某某3目无国法，在他人的纠集下，持械参与聚众斗殴一次；故意伤害他人身体一次，并致一人重伤二级、一人轻伤的后果；同时，伙同他人参与开设赌场。被告人叶某某1、黎少强、黄某某3的行为分别构成聚众斗殴罪、故意伤害罪、开设赌场罪，应数罪并罚。且被告人叶某某1、黎某某2、黄某某3与张露阳、胡慧敏等人，在短时间内，以暴力、威胁或者其他手段，在新余市区及周边多次实施聚众斗殴、故意伤害、开设赌场违法犯罪活动，为非作恶、扰乱社会生活秩序，造成较为恶劣的社会影响，应认定为恶势力团伙犯罪。被告人叶某某1、黎某某2在故意伤害犯罪，持刀致他人重伤，起了主要作用，系主犯，被告人黄某某3起了次要作用，系从犯，依法应当从轻处罚，且能赔偿被害人一定的经济损失，依法可酌情从轻处罚。被告人叶某某1、黎某某2、黄某某3在开设赌场犯罪中，作用较小，属从犯，依法应当从轻处罚。三被告人归案后，能如实供述其罪行，依法可从轻处罚。据此，原审人民法院依照《中华人民共和国刑法》第二百九十二条第一款第（四）项、第二百三十四条第一、二款、第三百零三条第二款、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第二十七条、第六十七条第三款、第六十四条、第六十九条第一款之规定，判决：一、被告人叶某某1犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑四年五个月；犯故意伤害罪，判处有期徒刑四年五个月；犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币一万元。决定执行有期徒刑九年，罚金人民币一万元上缴国库。二、被告人黎某某2犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑四年五个月；犯故意伤害罪，判处有期徒刑四年五个月；犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币一万元。决定执行有期徒刑九年，罚金人民币一万元上缴国库。三、被告人黄某某3犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑四年五个月；犯故意伤害罪，判处有期徒刑三年三个月；犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币一万元。决定执行有期徒刑八年，罚金人民币一万元上缴国库。
抗诉机关新余市望城工矿区人民检察院提出以下抗诉意见：1.本案犯罪组织为恶势力，且成员较为固定，具有持续性和稳定性，有明显的首要分子，原审法院不认定为恶势力犯罪集团属适用法律错误。2.本案如不认定为恶势力犯罪集团，将影响对相关涉案的首要分子的判罚。3.原审法院在起诉书已指控本案为集团犯罪的情况下，在判决书中对不予采纳该指控意见未写明依据和理由，有违有关法律规定。
江西省新余市人民检察院所提支持抗诉意见与抗诉机关所提抗诉意见基本一致。
上诉人黄某某3上诉提出：其在聚众斗殴犯罪中受安排开车，尚未下车即遭对方砍伤，应认定为从犯。其辩护人另提出以下辩护意见：1.黄某某3系受张露阳等人安排参与故意伤害张某1等人，所起作用小于张露阳等人，但原审法院对黄某某3该罪的量刑却高于张露阳，同案明显不同判。2.从黄某某3等人的行为来看，不具有为非作恶、欺压百姓的特征，不构成恶势力犯罪集团。
原审被告人叶某某1提出：原判量刑过重。
原审被告人黎某某2提出：其在故意伤害和聚众斗殴犯罪中都是受人安排，属于从犯，原判量刑过重。
江西省新余市人民检察院出庭检察员认为，上诉人黄某某3、原审被告人叶某某1、黎某某2及其辩护人所提上诉请求和辩解、辩护意见均与事实不符，不能成立。
经审理查明，上诉人黄某某3、原审被告人叶某某1、黎某某2与张露阳、胡慧敏等人，自2016年以来，以犯罪为目的经常纠集在一起，以暴力、威胁等手段，在新余市区及周边多次实施聚众斗殴、故意伤害、开设赌场等违法犯罪活动，为非作恶，欺压百姓，扰乱经济、社会生活秩序，造成恶劣的社会影响，构成恶势力犯罪集团。在本院二审期间，原审被告人黎某某2的亲属向故意伤害案被害人张某1等人共赔偿人民币一万五千元。张某1等人向本院出具对黎某某2的谅解书，请求本院对黎某某2从轻处罚。本院二审查明的其他事实与原审一致。
上述事实有经一审、二审庭审举证、质证的被害人张某1、张某2、李某1的陈述，证人黄某、李某2、付某、李某3、李某4、李某5、胡某、袁某、喻某等人的证言，法医学人体损伤程度鉴定书，案发现场视频资料、同步录音录音录像等视听资料，通话详单、谅解书、新余市中医院入院记录、同案犯判决书等书证，上诉人黄某某3及原审被告人叶某某1、黎某某2及同案犯欧某、张某、吴某、胡某、廖某的供述等证实，足以认定。
关于上诉人黄某某3及原审被告人叶某某1、黎某某2等是否构成恶势力犯罪集团的问题。本院认为，恶势力犯罪集团是指符合恶势力全部认定条件，同时又符合犯罪集团法定条件的犯罪组织。首先，在本案中，黄某某3等人在张某的纠集下，在新余市区及周边实施了三次恶势力惯常实施的犯罪活动，且其侵害对象既有一般的不特定群众，也有与之存在竞争关系的从事不法行业的人员，结合其犯罪次数、手段、规模、人身损害后果等因素考量，可以认定其行为已在一定区域内“扰乱了经济、社会生活秩序，造成恶劣的社会影响”，故其组织符合恶势力的认定条件。其次，黄某某3等人人员较为固定，无正当职业，随时待命参与违法犯罪活动，故可以认定其形成了以共同实施犯罪为目的的犯罪集团。综合以上两点，可以认定黄某某3、叶某某1、黎某某2属恶势力犯罪集团成员。原审法院对此未作认定，属适用法律错误，应予纠正。抗诉机关所提抗诉意见成立，本院予以采纳。
综上所述，本院认为，上诉人黄某某3、原审被告人叶某某1、黎某某2与张某、胡某等人，自2016年以来，以犯罪为目的经常纠集在一起，以暴力、威胁等手段，在新余市区及周边多次实施聚众斗殴、故意伤害、开设赌场等违法犯罪活动，为非作恶，欺压百姓，扰乱经济、社会生活秩序，造成恶劣的社会影响，构成恶势力犯罪集团。其中黄某某3、叶某某1、黎某某2三人均在他人纠集、指挥下，共同参与持械聚众斗殴一次，故意伤害他人一次并致一人重伤二级和一人轻伤，伙同他人开设赌场，其行为分别构成聚众斗殴罪、故意伤害罪、开设赌场罪，均应数罪并罚。在故意伤害案中，叶某某1、黎某某2积极主动伙同张露阳等人持刀砍伤被害人，应认定为主犯；黄某某3所起作用较小，系从犯，依法应从轻处罚。在聚众斗殴案中，叶某某1、黎某某2、黄某某3均积极主动，作用无明显的主次之分，均属主犯。故黄某某3所提其在聚众斗殴犯罪中属从犯以及黎某某2所提其在聚众斗殴、故意伤害犯罪中均属从犯的意见，与事实不符，本院不予采纳。在开设赌场犯罪中，叶某某1、黎某某2、黄某某3受他人雇佣维护赌场秩序，起了次要作用，系从犯，依法应从轻或减轻处罚。叶某某1、黎某某2、黄某某3归案后能如实供述罪行，系坦白，依法可从轻处罚。黄某某3、黎某某2能赔偿故意伤害被害人的经济损失并获得谅解，可酌情从轻处罚。关于原判量刑是否过重以及是否存在同案不同判的问题。本院认为，虽然原审法院对黄某某3三人故意伤害犯罪所判处的刑罚表面上确实要重于该院在2017年对同样参与该起故意伤害犯罪的张露阳等人所判处的刑罚，但二者之间的量刑差异主要是有无认定是否属恶势力犯罪造成的。现同案犯张某已因涉恶犯罪而在重新接受调查，并且根据黄某某3等人的犯罪事实、情节，原判刑罚均在法定幅度之内，故对前述有关原判量刑过重的意见不予采纳。原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，审判程序合法，但适用法律错误，应予纠正。依照《中华人民共和国刑法》第二百九十二条第一款第（四）项，第二百三十四条第一款、第二款，第三百零三条第二款，第二十五条第一款，第二十六条第一款、第二款，第二十七条，第六十七条第三款，第六十四条，第六十九条第一款以及《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、撤销新余市渝水区人民法院（2019）赣0502刑初34号刑事判决。
二、上诉人（原审被告人）黄某某3犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑四年五个月；犯故意伤害罪，判处有期徒刑三年三个月；犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币一万元。决定执行有期徒刑八年，并处罚金人民币一万元。
(刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2018年5月29日起至2026年5月28日止。罚金限判决生效之日起十日内缴纳)
三、原审被告人叶某某1犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑四年五个月；犯故意伤害罪，判处有期徒刑四年五个月；犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币一万元。决定执行有期徒刑九年，并处罚金人民币一万元。
(刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2018年6月7日起至2027年6月6日止。罚金限判决生效之日起十日内缴纳)
四、原审被告人黎某某2犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑四年五个月；犯故意伤害罪，判处有期徒刑四年二个月；犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币一万元。决定执行有期徒刑八年九个月，并处罚金人民币一万元。
(刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2018年6月19日起至2027年3月18日止。罚金限判决生效之日起十日内缴纳)
本判决为终审判决。
审判长 严小明
审判员 徐三庆
审判员 潘小庆
二〇一九年六月十七日
书记员 黄 珊
