案  由    开设赌场罪    

案  号    （2019）闽01刑终701号    

福州市鼓楼区人民法院审理福州市鼓楼区人民检察院指控原审被告人林某1、林某2、林某3犯开设赌场罪一案，于2019年3月28日作出(2019)闽0102刑初92号刑事判决。宣判后，原审被告人林某1不服,提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，审阅上诉状，讯问上诉人，听取辩护人意见，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。

原判认定：

2018年2月份至5月份，被告人林某1与同案人邹某、林某1、方某、张某、黄某、林在挺（均另案处理）等共七人在福建省福清市嘉鑫银座小区2座706室、5座1005室创建“飞跃团队”拉手公司，通过招募被告人林某2、林某3等人担任拓展拉手，在微信上为“大闹天宫”、“金牛座”、“1916”等赌博群提供拉赌客进入上述微信赌博群内参与赌博的服务，从赌客赌资流水中抽取11%的返点。其中邹某担任团长，被告人林某1负责联系赌博群，张某担任财务，其他人员均为拉手或者拓展拉手。“飞跃团队”拉手公司通过上述赌博群以微信赌“牛牛”等方式，组织含福州市鼓楼区蒋某等人在内的全国各地赌客300多人参赌。经统计，“飞跃团队”拉手公司涉案赌资共计人民币1918.126974万元，扣除给赌客的返水，给拓展拉手的返点后，剩余的利润由被告人林某1及同案人黄某、邹某、林某1、方某、张某、林在挺等七名股东进行分配。被告人林某2、林某3进入“飞跃团队”后任拓展拉手，负责拉玩家到微信牛牛群赌博。被告人林某2还负责在张某等股东的安排下制作返水报表，交给张某作为股东和拉手返点的依据。被告人林某1供认违法所得为人民币15万元，被告人林某2供认违法所得为人民币3万元，被告人林某3供认违法所得为人民币2万元。

2018年7月2日、3日、6日，被告人林某3、林某2、林某1分别被公安民警抓获。

案件审理过程中，被告人林某2退出3万元赃款，被告人林某3退出2万元赃款。

认定上述事实的证据有：证人蒋某、范某、冯某的证言及辨认笔录，同案人邹某、林某1、方某、张某、林某2、林某3、陈某、林海、郭某、陈某某的供述及辨认笔录，涉案电脑、手机照片等物证，余哲招商银行、蔡某华夏银行、韩和忠广发银行流水账单、工资表、个人账户流水、阿某支付宝公司出具的支付宝账户流水账单、福建海峡会计师事务所有限责任公司出具的审计报告，福建省公安厅物证鉴定中心出具的检验报告、赌博流程截图、微信号截图、微信聊天记录，抓获经过，违法犯罪经历查询记录，刑事判决书，户籍证明，被告人林某1、林某2、林某3的供述及辨认笔录。

原判认为，被告人林某1、林某2、林某3伙同他人以营利为目的，明知他人利用网络开设赌场，仍积极参与开设赌场的活动，其行为均已构成开设赌场罪，且情节严重。公诉机关指控的罪名成立。被告人林某1在共同犯罪中起主要作用，是主犯。被告人林某2、林某3在共同犯罪中起次要作用，是从犯，应当减轻处罚。被告人林某1有犯罪前科，酌情从重处罚。被告人林某1、林某2、林某3如实供述自己的罪行，可以从轻处罚。被告人林某2、林某3退出全部违法所得，酌情从轻处罚。据此，依法判决如下：

一、被告人林某1犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年九个月，并处罚金人民币三万元；

二、被告人林某2犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年三个月，并处罚金人民币一万元五千元；

三、被告人林某3犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币一万元；

四、继续追缴被告人林某1违法所得人民币十五万元，上缴国库；

五、扣押在案的作案工具笔记本电脑一台、手机三部（详见扣押清单）予以没收，由扣押单位负责执行。

上诉人林某1上诉称：其在共同犯罪中起次要作用，系从犯；愿意退出违法所得十五万元，并缴纳三万元罚金，希望二审能予以缓刑处理。其辩护人持相同的辩护意见。

本院二审期间上诉人林某1的家属为上诉人林某1退出违法所得人民币十五万元，并缴纳罚金三万元。原审被告人林某2、林某3没有提出新的证据。

二审经审理查明，原判认定上诉人林某1、原审被告人林某2、林某3开设赌场的犯罪事实清楚，证据确实、充分，且均经原审庭审质证认证，客观真实，本院予以确认。

本院认为，上诉人林某1、原审被告人林某2、林某3伙同他人以营利为目的，明知他人利用网络开设赌场，仍积极参与开设赌场的活动，其行为均已构成开设赌场罪，且情节严重。上诉人林某1在共同犯罪中起主要作用，是主犯。原审被告人林某2、林某3在共同犯罪中起次要作用，是从犯，应当减轻处罚。上诉人林某1有犯罪前科，酌情从重处罚。上诉人林某1、原审被告人林某2、林某3如实供述自己的罪行，可以从轻处罚。原审被告人林某2、林某3退出全部违法所得，酌情从轻处罚。上诉人林某1及其辩护人诉辩称：其在共同犯罪中起次要作用，系从犯；愿意退出违法所得十五万元，并缴纳三万元罚金，希望二审能予以缓刑处理。经查，上诉人林某1系拉手团队的股东，七股东虽分工不同，但相互间密切配合，获利均分，认定为主犯并无不当；上诉人林某1在二审期间退出十五万元的违法所得并缴纳了三万元罚金，可予以从轻处罚，但不宜适用缓刑，故诉辩意见均不成立，不予采纳。原判认定事实清楚，证据充分，定罪准确，审判程序合法，但量刑偏重，予以纠正。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》二百三十六条第一款第（二）项、《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第四款、第二十七条、第六十七条第三款、第六十四条之规定，判决如下：

一、维持福州市鼓楼区人民法院（2019）闽0102刑初92号刑事判决的第二、三、五项；

二、撤销福州市鼓楼区人民法院（2019）闽0102刑初92号刑事判决的第一、四项；

三、上诉人（原审被告人）林某1犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币三万元（已缴纳）。

（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2018年7月6日起至2021年7月5日止）。

本判决为终审判决。

审判长　林　　勇

审判员　郭　　翔

审判员　卞 丹 郦

二〇一九年六月六日

书记员　欧阳晓晴