案  由    开设赌场罪    

案  号    （2019）豫17刑终119号    

河南省西平县人民法院审理河南省西平县人民检察院指控原审被告人葛某某1、耿某某2犯开设赌场罪一案，于二〇一八年十二月二十八日作出（2018）豫1721刑初588号刑事判决。原审被告人葛某某1、耿某某2不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷、讯问上诉人、征求辩护人意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。

原审判决认定：2018年5月底至2018年11月初，被告人葛某某1、耿某某2利用微信组建“玩呗”微信群，期间使用不同微信号多次更换微信群，在此类微信群里吸引微信好友，并利用ＡＰＰ游戏平台，组织好友到该平台内利用打麻将、斗地主、玩跑得快的方式进行赌博，共非法获利24500元。被告人葛某某1作为群主管理者对赢家进行抽头获利，被告人耿某某2负责收费并交给葛某某1。

原审判决认定上述事实的证据有：被告人葛某某1、耿某某2对自己通过管理微信群，供他人赌博并收取相应房间费的事实不持异议；证人陈某、李某证实开始微信群是葛某某1、耿某某2建的，因赌博被封后，葛某某1用让其二人的微信号建群，拉微信好友进群赌博、提取房费的事实；证人吴某的证言，证明玩呗微信群，就是打麻将、斗地主、跑的快几种赌博方式，群主设置房间收取相应的房间费；另有户籍证明、抓获经过、前科证明以及中国工商银行交易明细、中国建设银行交易明细和葛某某1、耿某某2手机登录的微信账号及支付宝账号截屏、没收的二被告人用于作案的手机三部等证据在卷佐证，足以认定。

原审法院认为，被告人葛某某1、耿某某2以营利为目的，通过邀请人员加入微信群，并利用微信群进行控制管理，供他人赌博的事实清楚，证据确实充分，其行为己构成开设赌场罪。被告人耿某某2在共同犯罪中起辅助作用，系从犯，对其应当从轻处罚。被告人葛某某1、耿某某2到案后如实供述自己的犯罪事实，可对其从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第二十七条第一款、第二款、第六十四条、第六十七条第三款之规定，判决：一、被告人葛某某1犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币一万元。二、被告人耿某某2犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币五千元。三、依法追缴二被告人葛某某1、耿某某2违法所得24500元上缴国库，扣押物品由扣押机关依法处置。

被告人葛某某1上诉及其辩护人辩称非法所得24500元包括成本，应予扣除；二审积极缴纳非法所得和罚金，对葛某某1应从轻处罚。

被告人耿某某2上诉及其辩护人辩称耿某某2只得到6000元，原审判决认定的非法获利24500元有异议；二审积极缴纳非法所得和罚金，对耿某某2应从轻处罚。

经本院二审审理查明的事实、证据和一审相同，且证据均经一审法院庭审举证、质证，证据来源合法，内容客观真实，本院予以确认。二审期间，上诉人葛某某1、耿某某2的亲属代替二被告人全部缴纳非法所得和罚金，有提供的四张河南省政府非税收入票据予以证实。

关于被告人葛某某1上诉及其辩护人辩称非法所得24500元包括成本，应予扣除；耿某某2上诉称其只得到6000元，原判认定的非法获利24500元有异议的上诉和辩护意见，经查，被告人葛某某1、耿某某2通过添加好友组建微信群，通过管理微信好友在微信群赌博营利，共非法获利24500元，葛某某1分给耿某某26000元。至于葛某某1为实施犯罪而购置一些工具的所花费用，是不能从犯罪数额中扣除的，故原判认定被告人葛某某1、耿某某2的非法所得24500元是正确的。原审判决根据上诉人葛某某1、耿某某2在共同犯罪中所起的作用、地位结合其他量刑情节，在法定量刑幅度内依法裁量的刑罚并无不当。故被告人葛某某1、耿某某2及其辩护人的上诉和辩护意见理由不足，本院不予采纳。

在本院审理期间，上诉人葛某某1、耿某某2的亲属代替二被告人全部缴纳非法所得和罚金，对该事实有葛某某1、耿某某2亲属提交的四张河南省政府非税收入票据予以证实，经核实无误，本院予以确认，据此可对被告人葛某某1、耿某某2酌情从轻处罚。

本院认为，上诉人葛某某1、耿某某2以营利为目的，建立微信群供他人赌博，其行为己构成开设赌场罪。原审判决认定事实清楚，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。二审期间，上诉人葛某某1、耿某某2全部缴纳非法所得和罚金，可酌情从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第二十七条第一款、第二款、第六十四条、第六十七条第三款和《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）、（二）项之规定，判决如下：

一、维持河南省西平县人民法院（2018）豫1721刑初588号刑事判决第一项、第二项、第三项中对被告人葛某某1、耿某某2的定罪部分和判处罚金部分；

二、撤销河南省西平县人民法院（2018）豫1721刑初588号刑事判决第一项、第二项中对被告人葛某某1、耿某某2的量刑部分；

三、上诉人葛某某1犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年零三个月，并处罚金人民币一万元（已全部缴纳）。

（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2018年11月1日起至2020年1月31日止）

四、上诉人耿某某2犯开设赌场罪，判处有期徒刑十个月，并处罚金人民币五千元（已全部缴纳）。

（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2018年11月1日起至2019年8月31日止）

五、依法追缴二被告人葛某某1、耿某某2违法所得24500元，上缴国库（已全部缴纳），扣押物品由扣押机关依法处置。

本判决为终审判决。

审　 判　 长　　崔　峰

审　 判　 员　　赵雪莲

审　 判　 员　　翟冰冰

二〇一九年三月十一日

书记员（兼）　　李　峰