案  由    开设赌场罪    

案  号    （2019）豫17刑终53号    

河南省西平县人民法院审理西平县人民检察院指控被告人吴某犯开设赌场罪一案，于2018年12月10日作出（2018）豫1721刑初547号刑事判决。在法定期限内，原审被告人吴某不服，向本院提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷、讯问上诉人，听取辩护人意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理，现已审理终结。

原判认定，2018年7月22日至8月17日，被告人吴某利用手机微信建“娱乐休闲群”、“风云再起群”，在群里拉微信好友，并通过至尊棋牌网络平台，以炸金花的方式吸引群友赌博，并从中抽头渔利15891元。

原判认定上述事实，所依据的主要证据如下：户籍证明、查获经过、手机微信截图、银行交易明细清单、制图说明等书证，光盘一张，证人吴瀚、杨某、肖某、吴某1、赵某、吴某2、吴某3等人的证言，被告人吴某的供述。

原审法院认为，被告人吴某以营利为目的，开设赌场的事实清楚，证据确实充分，其行为己构成开设赌场罪。被告人吴某到案后如实供述自己的犯罪事实，可对其从轻处罚。根据被告人吴某犯罪的事实、情节、社会危害后果以及归案后的表现，依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款、第六十七条第三款之规定，判决如下：一、被告人吴某犯开设赌场罪，判处有期徒刑十个月，并处罚金人民币六千元。二、依法追缴被告人吴某违法所得15891元上缴国库。

上诉人吴某及其辩护人意见为，一审量刑过重。辩护人另提出二审期间吴某的近亲属代替吴某积极主动缴纳罚金和违法所得，希望二审对吴某从轻处罚。

二审经审理查明，吴某于2018年8月17日被抓获。二审期间，上诉人吴某的近亲属代替吴某缴纳全部罚金人民币6000元和违法所得人民币15891元。二审经审理查明的其他事实、证据和一审一致，且证据均经庭审举证、质证，证据来源合法，内容客观真实，本院予以确认。

关于上诉人吴某及其辩护人提出一审量刑过重，二审期间吴某的近亲属代替吴某积极主动缴纳罚金和违法所得，请求二审从轻处罚的意见，经查，二审期间，吴某的近亲属代替吴某缴纳全部罚金及违法所得，该事实有其近亲属提交的“河南省罚没收入统一票据”予以证实，据此可对吴某酌情从轻处罚。

本院认为，原判认定事实清楚，定罪准确，审判程序合法。二审期间，上诉人吴某缴纳全部罚金和违法所得，可酌情从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款、第六十七条第三款、第五十二条、第五十三条、第六十四条，《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（二）项之规定，判决如下：

一、撤销河南省西平县人民法院（2018）豫1721刑初547号刑事判决。

二、上诉人吴某犯开设赌场罪，判处有期徒刑六个月，并处罚金人民币六千元（已全部缴纳完毕）。

（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2018年8月17日起至2019年2月16日止。）

三、依法追缴被告人吴某违法所得人民币一万五千八百九十一元上缴国库。（已全部缴纳完毕）。

本判决为终审判决。

审判长　　崔小虎

审判员　　崔　峰

审判员　　赵雪莲

二〇一九年一月二十四日

书记员　　侯中亚