案 由 开设赌场罪
案 号 （2018）粤04刑终72号
珠海市香洲区人民法院审理珠海市香洲区人民检察院指控原审被告人黄某某1、杨某某2、侯某某3、袁某某4、李某某5、袁某某6、周某某7、李某8、欧某某9、严某某10、吕某11犯开设赌场罪一案，于2017年11月23日作出（2017）粤0402刑初1473号刑事判决。原审被告人黄某某1、杨某某2、袁某某4、李某某5、周某某7、李某8、欧某某9、吕某11不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案，珠海市人民检察院指派检察员张宇出庭履行职务，上诉人黄某某1及其辩护人高林、上诉人杨某某2及其辩护人韩旭敏、缑燕燕、上诉人袁某某4及其辩护人阳振华、上诉人李某某5、上诉人周某某7及其辩护人韩建伟、上诉人李某8、欧某某9、吕某11等到庭参加诉讼。现已审理终结。
原判决认定，2014年初，黄某1、黄某2和柳某（均另案处理）在福建省莆田市经过密谋后，通过互联网招徕吴某（另案处理)，在广东省深圳市组成网络赌博犯罪集团，以在互联网上开发并运营赌博平台的方式牟取非法利益。之后，由黄某1、黄某2出资，柳某、吴某具体负责组织实施，先后在深圳市多个写字楼租赁办公场所，并先后招聘被告人黄某某1、杨某某2、侯某某3、袁某某4、李某某5、袁某某6、周某某7、李某8、欧某某9、严某某10、吕某11等技术人员，成立深圳市恒一网络科技有限公司（以下简称恒一公司），用以开发、运营网络赌博平台；同时，该犯罪集团为逃避国内司法机关打击，在菲律宾开设据点，由李某1、郑某（均另案处理）负责，组织李某2、陈某、林某1、林某2（均另案处理)等大量人员担任网络赌博平台的代理、客服，大力在互联网上推广该犯罪集团运营的网络赌博平台，为参赌人员提供线上服务、问题解答，以招徕赌客参赌。
2014年6月，该犯罪集团开始运营“KONE娱乐”网络赌博平台，由黄某1负责；2014年12月，该犯罪集团开始运营“菲博娱乐”网络赌博平台，由黄某2负责；2016年3月，该犯罪集团开始运营“一号庄”（后更名为“亿豪娱乐”）网络赌博平台，由黄某1负责；2016年6月，该犯罪集团开始运营“银狐娱乐”网络赌博平台，由黄某2负责。截止至案发时，上述四个网络赌博平台共招徕参赌赌客共计66565人次。
其中：被告人黄某某1于2014年11月加入恒一公司，从2014年12月1日起至案发时止，上述四个网络赌博平台累计有参赌赌客共计66417人次。被告人杨某某2于2015年4月加入恒一公司，从2015年5月1日起至案发时止，上述四个网络赌博平台累计有参赌赌客共计65513人次。被告人侯某某3于2015年5月加入恒一公司，从2015年6月1日起至案发时止，上述四个网络赌博平台累计有参赌赌客共计65205人次。被告人袁某某4于2015年6月加入恒一公司，从2015年7月1日起至案发时止，上述四个网络赌博平台累计有参赌赌客共计64849人次。被告人李某某5，2015年6月加入恒一公司，从2015年7月1日起至案发时止，上述四个网络赌博平台累计有参赌赌客共计64849人次。被告人袁某某6于2015年9月加入恒一公司，从2015年10月1日起至案发时止，上述四个网络赌博平台累计有参赌赌客共计63198人次。被告人周某某7于2016年4月加入恒一公司，从2016年5月1日起至案发时止，上述四个网络赌博平台累计有参赌赌客共计53408人次。被告人李某8于2016年4月加入恒一公司，从2016年5月1日起至案发时止，上述四个网络赌博平台累计有参赌赌客共计53408人次。被告人欧某某9于2016年9月加入恒一公司，从2016年10月1日起至案发时止，上述四个网络赌博平台累计有参赌赌客共计30728人次。被告人严某某10于2016年9月加入恒一公司，从2016年10月1日起至案发时止，上述四个网络赌博平台累计有参赌赌客共计30728人次。被告人吕某11于2016年10月加入恒一公司，从2016年11月1日起至案发时止，上述四个网络赌博平台累计有参赌赌客共计26217人次。
原判决采信的证据有：1.被告人袁某某4、吕某11、杨某某2、袁某某6、严某某10、李某8、侯某某3、欧某某9、黄某某1、周某某7、李某某5的供述与辩解；2.证人证言；3.书证：（1）各被告人的户籍资料和前科情况；（2）深圳市恒一网络科技有限公司工商登记注册资料；（3）赌博平台账号信息及参赌人赌博账号资料；4.搜查证、扣押笔录、扣押决定书、扣押清单、计算机现场取证清单；5.物证：手机、无线路由器、U盘、上网宝、上网流量卡、笔记本电脑、显示器、无线网卡、电脑主机；6.电子证据：KONE、菲博、银狐、亿豪四个赌博平台后台电子数据；7.抓获经过。
原审法院认为，被告人黄某某1、杨某某2、侯某某3、袁某某4、李某某5、袁某某6、周某某7、李某8、欧某某9、严某某10、吕某11加入他人成立的网络赌博犯罪集团，为该赌博犯罪集团通过互联网开设赌场的行为提供帮助，情节严重，其行为均已构成开设赌场罪。被告人黄某某1、杨某某2、侯某某3、袁某某4、李某某5、袁某某6、周某某7、李某8、欧某某9、严某某10、吕某11受雇于恒一公司，在共同犯罪中起次要作用，是从犯，依法应当减轻处罚。被告人黄某某1、杨某某2、侯某某3、袁某某4、李某某5、袁某某6、周某某7、李某8、欧某某9、严某某10、吕某11归案后如实供述其所犯罪行，认罪态度较好，依法可以从轻处罚。被告人杨某某2在有期徒刑刑罚执行完毕后，五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，是累犯，依法应当从重处罚。综上，原审法院依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款、第二十六条第二款、第二十七条第二款、第六十七条第三款、第六十五条第一款、第六十四条的规定，作出判决：一、被告人杨某某2犯开设赌场罪，判处有期徒刑二年六个月，并处罚金人民币十万元。二、被告人黄某某1犯开设赌场罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币十万元。三、被告人侯某某3犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年十个月，并处罚金人民币十万元。四、被告人袁某某4犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年十个月，并处罚金人民币十万元。五、被告人李某某5犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年十个月，并处罚金人民币十万元。六、被告人袁某某6犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年九个月，并处罚金人民币十万元。七、被告人周某某7犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年八个月，并处罚金人民币八万元。八、被告人李某8犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年八个月，并处罚金人民币八万元。九、被告人欧某某9犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年七个月，并处罚金人民币七万元。十、被告人严某某10犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年七个月，并处罚金人民币七万元。十一、被告人吕某11犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币五万元。十二、扣押在案的作案工具移动电话十五部、路由器三个、上网宝一张、4G上网卡二张、U盘二个、流量卡二张、笔记本电脑三部、电脑显示器一台、电脑主机一台予以没收，上缴国库（清单附后）。
上诉人黄某某1上诉称：1.其在恒一公司只参与了“KONE娱乐”和“一号庄”两个平台赌博软件的建立、维护工作，原审量刑时把四个赌博平台的数据都予以考虑，加重了其罪责，导致量刑偏重。2.其被扣押的华为手机与赌博无关，是其私人用品，原审没收该手机不当。
上诉人黄某某1的辩护人提出如下辩护意见：黄某某1对赌博公司在境外开设赌场的情况并不知情，根据罪刑相适应和主客观相一致的原则，黄某某1仅应对其知情的范围承担责任。
上诉人杨某某2上诉称：1.其只参与了两个平台的运作，原审量刑时把四个赌博平台的数据作为定罪量刑标准缺乏事实和法律依据。2.其被扣押的VIVO手机是其合法财产，与赌博无关，原审没收该手机不当，应予返还。
上诉人袁某某4上诉称：1.恒一公司在招聘员工时具有较强的欺骗性，为员工购买了社保，正常发工资。虽然恒一公司不能认定为单位犯罪，但本案各上诉人作为员工入职时并无犯罪故意，因此，应参照单位犯罪的标准从轻量刑。2.其在恒一公司所起作用较小，应从轻处罚。3.其被扣押的苹果7黑色手机和苹果6S手机是其私人财产，与赌博犯罪无关，原审判决没收不当，应予返还。
上诉人李某某5上诉称：1.其是经正规的流程进入恒一公司的，正常领取工资，不知道公司出资人在运营赌博平台，其不应该对平台参赌人数和金额负责，不能被认定为情节严重。2.其进入公司时间和所领取工资与其他同案相比相差较大，但原审对其所判罚金却没有体现这一差别。
上诉人周某某7上诉称：量刑应综合考虑实际获利、工作内容、参与程度等因素。其在恒一公司每月8000元工资，全部收入也只有9万元，而同案中最高的收入有70万元，但所判刑罚只相差一两个月，罚金只相差一两万，显然罪刑不相适应。
上诉人周某某7的辩护人提出如下辩护意见：1.本案一审判决于另案处理的集团主犯黄某1、黄某2等犯罪案件未宣判前作出，不符合事实认定的基础，在主犯犯罪事实未经判决确认的情况下，本案先行判决极有可能存在事实认定错误。2.一审法院对各被告人的量刑区分不大，与事实不符。量刑应当综合考虑任职时间、在本案中实际获利、工作内容及参与程度等多方面因素。上诉人周某某7仅参与换肤及画面处理工作，并没有进入赌博网站数据库及后台管理的权限，相比本案其他被告人所起作用较小。
上诉人李某8上诉称：1.其是经正规流程进入恒一公司，工资、社保均与正规公司一样，其并不知道公司的真实性质。其在公司只负责美工，并未参与赌博软件的建立维护，在本案中所起作用较小，原审量刑过重。2.其被扣押的乐视手机属于私人物品，并非作案工具，原审判决没收不当。
上诉人欧某某9上诉称：1.其进入公司时间短，所领取工资与其他同案相比相差较大，但原审对其所判罚金却没有体现该差别。2.其只负责手机端的维护，不能用四个平台的数据作为量刑依据。3.其被扣押的手机与赌博无关，是其私人财产，原审没收该手机不当。
上诉人吕某11上诉称：1.其只参与了部分平台的运作，不应对四个赌博平台的参赌人数、金额承担责任。2.其被扣押的华为手机是其合法财产，没有参与公司的任何事情，原审没收该手机不当，应予返还。
经审理查明，原判决认定各上诉人及原审被告人参与开设赌场犯罪的事实清楚，所采信的证据均系合法取得并经庭审质证，查证属实，本院予以确认。
对各上诉人及辩护人所提上诉及辩护意见归纳、评判如下：
一、关于上诉人黄某某1的辩护人所提黄某某1对赌博公司在境外开设赌场的情况并不知情，根据罪刑相适应和主客观相一致的原则，黄某某1仅应在其知情范围内承担责任的辩护意见。经查，上诉人黄某某1在恒一公司负责“一号庄”平台软件的开发、维护，其对自己参与赌博集团的犯罪事实是明知的，至于其是否知道赌博集团在境外开设赌场的具体情况，并不影响对其构成犯罪的认定。对其量刑，主要依据的是其在恒一公司所从事的工作情况。据此，一审判决根据其在恒一公司的工作时间、性质及所起作用，并综合考虑赌博集团在境外的赌博数据对其判处刑罚正确，并未违反主客观相一致的刑法原则，辩护人该辩护意见不成立。
二、关于上诉人周某某7的辩护人所提本案先于集团主犯案件作出判决，不符合事实认定的基础，有可能存在事实认定错误的意见。经查，本案所涉及的是一起集团犯罪案件，主犯黄某1、黄某2等已经归案并已另案起诉。参照《最高人民法院、最高人民检察院、公安部<关于如何处理有同案犯在逃的共同犯罪案件的通知>》的规定：“同案犯在逃的，对在押犯的犯罪事实已经查清并有确实、充分证据的，应按照刑事诉讼法规定的诉讼程序，该起诉的起诉，该定罪判刑的定罪判刑。”本院认为，认定案件事实的依据是证据，而不是上游案件或共同犯罪另案的判决结论。本案中，公诉机关提交了集团犯罪的主要证据，以及认定本案各上诉人犯罪的证据，原审法院据此作出判决，符合刑事诉讼法规定的诉讼程序，证据确实、充分。因此，辩护人所提该辩护意见不成立。
三、关于各上诉人是否应当对四个赌博平台的数据承担罪责的问题。各上诉人均分别提出，其个人工作仅与集团部分赌博平台有关，一审将全部四个赌博平台的数据作为各上诉人量刑的依据不当。本院认为，各上诉人所在的恒一公司是专门为该赌博犯罪集团提供软件服务的，各上诉人在恒一公司的工作系集团共同犯罪的组成部分，对各上诉人及原审被告人的量刑，主要是根据其等在恒一公司的工作情况作出，集团赌博平台数据仅是参考因素之一。故此，各上诉人所提该上诉意见不成立。
四、关于上诉人袁某某4、李某某5、李某8等所提其等系按正常招聘程序进入恒一公司的，公司为员工购买社保、正常发工资，其等作为员工入职时并无犯罪故意，即使构成犯罪也应参照单位犯罪的标准从轻量刑的上诉意见。本院认为，即使上诉人袁某某4、李某某5、李某8等入职恒一公司时没有犯罪故意，但其等在公司工作后应当知道其实际从事的工作与赌博有关，在此情况下仍然留在公司工作，在主观上即具备了犯罪故意。关于本案不能按单位犯罪定罪量刑的理由一审已详细论证，本院不再赘述。上诉人等所提该上诉意见不成立。
五、关于上诉人周某某7、欧某某9等提出的同案犯量刑不平衡的问题。本院认为，对共同犯罪中各同案犯的量刑，应根据其在共同犯罪中的地位、所起作用，以及归案后的认罪态度等情节综合考虑，而不能仅凭进入公司时间长短、工资收入多少来评判比较。一审对各上诉人的量刑，是在综合考虑其在恒一公司所从事的工作性质、时间长短、工资收入多少、归案后认罪、悔罪态度等因素的基础上依法作出的，经本院审查，一审对各上诉人所处刑罚并无明显不当，上诉人就该节所提上诉意见本院不予采纳。
六、关于本案扣押的十五部手机应否判决没收的问题。本院认为，手机作为现代人生活的必需品，具有一定的人身依附性，除专门用于犯罪而与个人生活无关的手机依法应当判决没收外，对于那些偶有犯罪用途的手机，如与同案犯通讯联络等，不应作为犯罪工具予以没收。经查，上诉人袁某某4被扣押的白色苹果6手机，是恒一公司配发的，专门用于测试赌博软件；上诉人吕某11被扣押的黑色华为手机（130××××6596），是恒一公司配发的，专门用于测试赌博软件；上诉人杨某某2被扣押的银色苹果6手机（130××××8209），是恒一公司配发的，专门用于赌博网站维护。上述三部手机作为犯罪工具，依法应予以没收。其余扣押的十二部手机，无证据证实系犯罪工具，原审判决没收不当。
综上，本院认为，原判决认定犯罪事实清楚，适用法律正确，量刑适当，审判程序合法，唯对犯罪工具的认定有误，判决没收十二部手机依据不足，本院予以纠正。依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款、第二十六条第二款、第二十七条第二款、第六十七条第三款、第六十五条第一款、第六十四条、《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第三项的规定，判决如下：
一、维持珠海市香洲区人民法院（2017）粤0402刑初1473号刑事判决的第一项至第十一项即对黄某某1、杨某某2、侯某某3、袁某某4、李某某5、袁某某6、周某某7、李某8、欧某某9、严某某10、吕某11的定罪量刑；
二、撤销珠海市香洲区人民法院（2017）粤0402刑初1473号刑事判决的第十二项；
三、扣押在案的作案工具手机三部、路由器三个、上网宝一张、4G上网卡二张、U盘二个、流量卡二张、笔记本电脑三部、电脑显示器一台、电脑主机一台予以没收，上缴国库（清单附后）。
本判决为终审判决。
审判长 曾若凡
审判员 侯静晶
审判员 董春杉
二〇一八年七月十三日
书记员 蔡 卿
