案  由    开设赌场罪    

案  号    （2017）浙04刑终435号    

嘉善县人民法院审理嘉善县人民检察院指控被告人李某某犯开设赌场罪一案，于2017年10月25日作出（2017）浙0421刑初638号刑事判决。被告人李某某不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经阅卷、讯问上诉人并听取辩护人意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。

原判认定：2017年3月8日至3月14日，被告人李某某利用手机微信建立微信群，后组织多人在该微信群内以“扫雷”抢红包的方式进行赌博，而其作为群主通过在群内“免死”抢红包的方式非法获利。其间，被告人李某某非法获利共计人民币70000余元。

原判认为,被告人李某某以营利为目的，采用建微信群抢红包的方式开设赌场，组织不特定人员赌博，共计非法获利70000余元，其行为已构成开设赌场罪。被告人李某某有坦白情节，依法从轻处罚。据此，原判依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款、第六十七条第三款、第六十四条之规定，判决：一、被告人李某某犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年八个月，并处罚金人民币四万元。二、违法所得予以追缴；随案移送的涉案苹果手机依法予以没收。

被告人李某某上诉及辩护人辩护提出：原判认定上诉人非法获利70000余元证据不足；上诉人的行为不构成开设赌场罪。综上，请求二审依法改判。

经审理查明：

2017年3月8日至14日，上诉人李某某利用手机微信建立微信群，后组织多人在该微信群内以“扫雷”抢红包的方式进行赌博，而其作为群主通过在群内“免死”抢红包的方式非法获利。其间，上诉人李某某非法获利共计人民币约20000元。

二审期间，上诉人李某某退缴违法所得20000元，暂存嘉善县人民法院账户。

以上事实，有证人王某、林某的证言，检查笔录及照片、扣押清单，手机勘验检查笔录及照片，银行卡交易明细以及浙江省执行、调解款票据等证据予以证实，上诉人李某某亦供认不讳，所供与上述证据证明的情况能够相互印证。

关于上诉及辩护所提意见，经查：原判认定上诉人李某某非法获利70000余元证据不足，根据上诉人供述及户名为石某的工商银行银行卡交易明细，本院将上诉人非法获利就低认定为约20000元，对上诉及辩护就此所提予以采纳；上诉人李某某以微信群为平台，组织不特定人赌博，其行为符合开设赌场罪的犯罪构成，故原判对上诉人的行为以开设赌场罪定性，符合本案事实及法律规定，并无不当。上诉及辩护就此所提不能成立，不予采纳。

综上，本案事实清楚，证据确实、充分。

本院认为，上诉人李某某以营利为目的，采用建微信群抢红包的方式开设赌场，组织不特定人赌博，共计非法获利约20000元，其行为已构成开设赌场罪。上诉人李某某有坦白情节，依法可以从轻处罚，且二审阶段积极退赃，有悔罪表现，依法可以对其适用缓刑。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（三）项，《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款，第六十七条第三款，第七十二条第一、三款，第七十三条第二、三款，第六十四条之规定，判决如下：

一、撤销嘉善县人民法院（2017）浙0421刑初638号刑事判决第一项中对被告人李某某的量刑部分，维持该判决其他部分。

二、上诉人李某某犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年六个月，缓刑二年，并处罚金人民币二万元（罚金已缴纳；缓刑考验期间从判决确定之日起计算）。

本判决为终审判决。

审判长　徐　洁

审判员　胡永强

审判员　朱　凯

二〇一七年十二月二十日

书记员　徐丽莉