案 由 开设赌场罪
案 号 （2017）浙04刑再3号
嘉兴市人民检察院以嘉检公诉审刑抗（2017）2号刑事抗诉书，向本院提起抗诉。本院决定再审后，依法组成合议庭，于2017年6月16日公开开庭审理了本案。嘉兴市人民检察院指派检察员叶某、刘某出庭履行职务。原审被告人李智龙到庭参加诉讼。经本院审判委员会讨论决定，现已审理终结。
原判认定：
2015年4月下旬至6月初，被告人李智龙合伙他人，在被告人陆某、李某1等人开设的棋牌室内摆放笔记本电脑，组织工作人员登陆“时时彩”赌博平台接受投注供人赌博。具体如下：
1.2015年5月初以来，被告人李智龙伙同他人共同在本市南湖区凤桥镇三星村杜家桥被告人陆明君所经营的一无名棋牌室内摆放笔记本电脑供人赌博，非法获利21940元。
2.2015年5月初以来，被告人李智龙伙同他人共同在本市南湖区凤桥镇永红村福新桥北堍被告人李明耿所经营的一无名棋牌室内摆放笔记本电脑供人赌博，非法获利8000余元。
3.2015年4月下旬以来，被告人李智龙伙同他人共同在本市南湖区凤桥镇新康路小杨棋牌室内摆放笔记本电脑供人赌博，非法获利4000余元。
原判认为，被告人李智龙伙同他人共同在陆某、李某1等人经营的棋牌室内摆放笔记本电脑，通过登录“时时彩”赌博平台接受投注供不特定的人赌博，涉及违法所得33940元，属情节严重。其行为已构成开设赌场罪。被告人李智龙在有期徒刑刑满释放后五年内，再故意犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，系累犯，依法从重处罚。据此，依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款、第二十五条、第六十五条之规定，以被告人李智龙犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年三个月，并处罚金30000元。
嘉兴市人民检察院抗诉认为，嘉兴市南湖区人民法院作出（2016）浙0402刑初158号刑事判决时，未考虑到原审被告人李智龙此次犯罪是在前罪假释考验期间内所犯，对原审被告人李智龙未撤销假释裁定，实行数罪并罚，而是认定其系累犯，属于适用法律错误，导致量刑不当，诉请本院再审予以纠正，作出改判。
原审被告人李智龙对嘉兴市人民检察院的抗诉意见不持异议。
经审理查明，原判认定原审被告人李智龙开设赌场的事实，有证人李某2、李某3、雷某1、雷某2等人的证言，辨认笔录及照片，搜查笔录及照片，现场检查笔录及照片，手机的检查照片，扣押物品清单及照片，证据保全清单，行政处罚决定书，刑事判决书，到案经过，户籍信息等证据予以证实，原审被告人李智龙在开庭审理中对上述事实无异议。原判认定事实清楚，证据确实、充分。
另查明，原审被告人李智龙2012年7月10日因犯故意伤害罪被浙江省嘉兴市秀洲区人民法院判处有期徒刑四年(刑期自2011年10月19日起至2015年10月18日止)。案经二审，裁定维持原判。原审被告人李智龙在服刑期间，于2014年6月26日被浙江省湖州市中级人民法院以（2014）浙湖刑执字第2102号刑事裁定予以假释(假释考验期至2015年10月18日止)。原审被告人李智龙尚有未执行完毕的刑罚一年三个月二十二日。2015年10月14日原审被告人李智龙在假释考验期内因涉嫌开设赌场罪被刑事拘留，同年11月20日被逮捕。2016年11月25日嘉兴市南湖区人民法院作出（2016）浙0402刑初158号刑事判决，以原审被告人李智龙犯开设赌场罪，且系累犯，对其从重判处有期徒刑三年三个月，并处罚金30000元。
上述事实，有卷中存档的刑事判决书、刑事裁定书、执行通知书、罪犯档案资料等证据予以证实，原审被告人李智龙对上述事实亦不持异议。
本院认为，原审被告人李智龙伙同他人共同在陆明君等人经营的棋牌室内摆放笔记本电脑，通过登录“时时彩”赌博平台接受投注供不特定的人赌博，涉及违法所得33940元，属情节严重。其行为已构成开设赌场罪。原审被告人李智龙在假释考验期内犯新罪，应当撤销假释，对新犯的罪作出判决，把前罪没有执行的刑罚和后罪所判处的刑罚实行并罚。原判未认定原审被告人李智龙在假释考验期内犯新罪，未撤销假释裁定，实行数罪并罚，而是认定原审被告人李智龙系累犯，适用法律错误，导致量刑不当，依法予以纠正。抗诉机关的抗诉理由成立，要求撤销原判，并对错误判决予以改判的意见予以采纳。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百四十五条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》第三百八十九条第一款第（三）项以及《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款、第二十五条、第八十六条第一款、第七十一条、第六十九条之规定，判决如下：一、撤销浙江省嘉兴市南湖区人民法院（2016）浙0402刑初158号刑事判决；
二、撤销浙江省湖州市中级人民法院（2014）浙湖刑执字第2102号对原审被告人李智龙予以假释的刑事裁定。
三、原审被告人李智龙犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年，并处罚金28000元；与前罪没有执行的一年三个月二十二天刑罚并罚，决定执行有期徒刑三年八个月，并处罚金28000元。（刑期自判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2015年10月14日起至2019年6月13日止；罚金限判决生效后三日内缴纳。）
本判决为终审判决。
审判长 朱锷青
审判员 梁建琴
审判员 张 汐
二〇一七年七月二十一日
书记员 李 洁
