案 由 开设赌场罪
案 号 （2016）苏01刑终633号
南京市鼓楼区人民法院审理南京市鼓楼区人民检察院指控原审被告人汪某某1、李某2犯开设赌场罪一案，于2016年9月20日作出（2016）苏0106刑初418号刑事判决，原审被告人李某2不服，提出上诉，本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。南京市人民检察院指派检察员王寅出庭履行职务，上诉人（原审被告人）李某2及其辩护人郝刚到庭参加诉讼。现已审理终结。
原审判决认定，2015年11月，被告人汪某、李某2和他人共同出资，租用南京市鼓楼区晓街3-7号919棋牌室内一处空闲面积，放置具有赌博功能的游戏机，开设无名游戏机室。被告人李某2、汪某先后负责游戏机室的日常经营管理。2015年11月18日被告人李某2退出该游戏机室。2016年1月5日，民警对该游戏机室进行查处，当场抓获参赌人员5名，查获并扣押捕鱼机3台（每台共设8个机位）、梭哈机4台、老虎机1台。经鉴定，上述游戏机（共29个机位）均具有赌博功能。
被告人汪某于2016年1月5日在晓街3-7号919棋牌室被民警抓获。被告人李某2于2016年1月20日在浙江省嘉兴市南湖街道自家宾馆被民警抓获。
上述事实，被告人汪某、李某2在原审开庭审理过程中亦无异议，并有汪某、李某2的常住人口基本信息、受案登记表、案发经过、到案经过、行政处罚决定书、房屋租赁合同、欠条、扣押清单、刑事摄影照片等书证，证人张某、王某甲、蔡某、王某乙、陈某甲、李某乙、陈某乙、杨某的证言，辨认笔录、检查笔录、现场勘验笔录，鉴定意见以及被告人汪某、李某2在侦查机关的供述等证据予以证实。
原审法院认为，被告人汪某、李某2以营利为目的，设置赌博机组织赌博活动，开设赌场，其行为均已构成开设赌场罪，且系共同犯罪。李某2归案后如实供述自己的犯罪事实，依法可从轻处罚。汪某庭审中认罪态度较好，可酌情从轻处罚。依据《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款、第二十五条第一款、第六十七条第三款、第五十二条、第五十三条、七十二条第二款、第三款、七十三条第二款、第三款之规定，认定被告人汪某犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年，缓刑二年，罚金人民币一万元；被告人李某2犯开设赌场罪，判处有期徒刑十个月，罚金人民币一万元。
宣判后，原审被告人李某2不服，提出上诉。
上诉人李某2的上诉理由及其辩护人的主要辩护意见：一审判决量刑过重；李某2符合缓刑的条件，请求二审法院对李某2适用缓刑。
出庭检察员认为，原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，定性准确，量刑适当，审判程序合法。鉴于二审期间出现新的证据，上诉人符合适用缓刑的条件，请法院综合考虑全案情况依法公正裁判，判处上诉人缓刑。
本院经审理查明上诉人李某2及原审被告人汪某犯开设赌场罪的事实及证据与原审判决一致。二审庭审中辩护人提供了二份证据，第一份为情况说明，证实李某2所在户籍地居民委员会愿意对其进行监管并负责进行矫正。第二份为长丰县司法局出具的社区矫正评估意见书，认为李某2具备社区矫正的条件，当地同意接收。二份证据均经当庭质证，检察员也无异议，本院予以采信。
本案证据均经原审和本院庭审举证、质证，来源合法，与本案相关联，且相互印证，足以证明本案事实，本院予以确认。
本院认为，上诉人（原审被告人）李某2、原审被告人汪某以营利为目的，设置赌博机组织赌博活动，开设赌场，其行为均已构成开设赌场罪，且系共同犯罪。原审法院认定的事实清楚，证据确实充分，审判程序合法。关于上诉人及其辩护人提出“一审判决量刑过重”的上诉理由及辩护意见，经查，一审法院根据李某2在开设赌场犯罪中的地位、作用、认罪态度等情节，对其判处有期徒刑十个月，罚金人民币一万元，量刑并无不当，故此上诉理由及辩护意见不能成立，本院不予采纳。关于上诉人及其辩护人提出“李某2符合缓刑的条件，请求二审法院对李某2适用缓刑”的上诉理由及辩护意见，经查，李某2归案后如实供述自己的罪行，认罪态度较好，二审中所在社区居委会愿意配合做好对其后期的监管工作，李某2系初犯，宣告缓刑没有重大不良影响，符合适用缓刑的条件，出庭检察员对此也无异议，故此上诉理由及辩护意见成立，本院予以采纳。
据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）项，《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款，第二十五条第一款，第五十二条，第五十三条，第六十七条第三款，第七十二条第一款、第三款，第七十三条第二款、第三款之规定，判决如下：
一、维持南京市鼓楼区人民法院（2016）苏0106刑初418号刑事判决中对原审被告人汪某的定罪量刑部分及对上诉人李某2的定罪部分，即汪某犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年，缓刑二年，罚金人民币一万元；李某2犯开设赌场罪。
二、撤销南京市鼓楼区人民法院（2016）苏0106刑初418号刑事判决中对上诉人李某2的量刑部分，即判处李某2有期徒刑十个月，罚金人民币一万元。
三、上诉人李某2犯开设赌场罪，判处有期徒刑十个月，缓刑一年，罚金人民币一万元。
（缓刑考验期从判决确定之日起计算，罚金已缴纳）
本判决为终审判决。
审判长 王 斌
审判员 李忠强
审判员 黄 霞
二〇一六年十二月十六日
书记员 李秉琪
