案  由    开设赌场罪    

案  号    （2020）内06刑终125号    

乌审旗人民法院审理乌审旗人民检察院指控原审被告人万某犯开设赌场罪一案，于2020年6月24日作出（2020）内0626刑初124号刑事附带民事判决，以犯开设赌场罪，判处原审被告人万某犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年零二个月，并处罚金人民币10000元。原审被告人万某不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经阅卷、讯问上诉人万某，听取辩护人意见，认为原判事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。

一审法院判决认定，2019年3月份和8月份期间，被告人万某建立专门用于赌博的微信群,利用“嘉乐互娱”游戏软件中的“欢乐斗”(炸金花)游戏组织参赌人员进行赌博,以每分一元的价格向参赌人员出售赌博所用分数,并向参赌人员抽头渔利。现查明,被告人万某开设赌场期间涉案赌资共计1203422元,抽头渔利13400元。

一审法院认为，被告人万某以营利为目的，利用互联网、移动通讯终端等传输赌博数据，组织赌博活动，被告人万某的行为已构成开设赌场罪，情节严重，依法应予惩处。被告人万某到案后如实供述自己的犯罪事实，属于坦白，且认罪、认罚，可以从轻处罚。随案移送的95881元人民币中5881元人民币为违法所得钱款，依法予以追缴，其余90000元人民币经查明与犯罪行为无直接联系，应予返还被告人，但鉴于被告人应缴纳罚金10000元及应向被告人追缴13400元中剩余的7519元，合计17519元，应在90000元中予以扣除，剩余72481元返还被告人。随案移送的OPPO手对犯罪行为起到促进作用，作为犯罪工具予以没收。依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款、第五十二条、第五十三条、第六十四条、第六十七条第三款、《中华人民共和国刑事诉讼法》第十五条之规定，判决被告人万某犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年零二个月，并处罚金人民币10000元（罚金从扣押在案的95881元中折抵）。违法所得人民币13400元，依法予以追缴。（追缴钱款从扣押在案的95881元中折抵）。随案移送的95881元中72481元依法发还被告人万某；作案工具OPPO手机一部依法予以没收，作为物证予以保存。

宣判后，原审被告人万某不服，提出上诉。上诉人万某具体上诉理由：1.原公诉机关未按照《认罪认罚具结书》中确认的内容给出量刑建议，侵害了上诉人的信赖利益。2.原审法院未在庭审中释明存在变更量刑建议情形，属于程序违法。

经二审审理查明的事实与一审认定的事实一致。

上述事实有一审当庭举证、质证并经确认的下列证据予以证明：

1.受案登记表;2.户籍证明;3.归案情况说明;4.证人证言;5.被告人的供述与辩解;6.微信交易记录;7.扣押物品决定书;8.电子证物检查笔录;9.行政处罚决书;10.视听资料;11.其他材料。

以上证据，来源合法，具有客观性，关联性，其证明效力本院予以确认。

本院认为，上诉人万某以营利为目的，利用互联网、移动通讯终端等传输赌博数据，组织赌博活动，其行为已构成开设赌场罪，且情节严重。上诉人万某到案后如实供述自己的犯罪事实，属于坦白，可从轻处罚。上诉人对所犯罪行认罪认罚，可以从宽处罚。随案移送的95881元人民币中5881元为违法所得钱款，应依法予以追缴，其余90000元经查与犯罪行为无直接联系，应予返还上诉人，但鉴于上诉人应缴纳罚金10000元及应向上诉人追缴13400元中剩余的7519元，合计17519元，应在90000元中予以扣除，剩余72481元返还上诉人。随案移送的OPPO手对犯罪行为起到促进作用，作为犯罪工具予以没收。关于上诉人万某提出一审判决未按照《认罪认罚具结书》中确认的量刑建议进行量刑，也未在庭审中对变更量刑建议进行释明的上诉理由，经查，量刑建议是人民检察院对提起公诉的被告人，依法就其适用的刑罚种类、幅度及执行方式等向人民法院提出的建议，是检察机关公诉权的一项重要内容，但量刑建议本身对人民法院审判工作不具有强制约束力，且本案一审过程中检察机关对量刑建议变更后，及时将新的建议送达了一审法院，检察机关并无义务对变更情况向被告人释明，故对该上诉意见不予采纳。

综上所述，原审判决认定事实清楚、证据确实充分、定罪准确、量刑适当，审判程序合法，应予维持。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下：

驳回上诉，维持原判。

本裁定为终审裁定。

审判长　　乔四厚

审判员　　其其格

审判员　　牛　强

二〇二〇年九月十六日

书记员　　白　宇