案 由 开设赌场罪
案 号 （2020）桂03刑终134号
广西壮族自治区灵川县人民法院审理灵川县人民检察院指控原审被告人张某1犯开设赌场罪一案，于2019年10月24日作出（2019）桂0323刑初142号刑事判决书。原审被告人张某1不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2020年7月31日公开开庭进行了审理。桂林市人民检察院指派检察员黄学林出庭履行职务，辩护人李炳荣到庭参加诉讼，上诉人张某1通过远程视频参加诉讼。期间，桂林市人民检察院建议延期审理两次。现已审理终结。
原判认定，2014年11月至2016年7月期间，被告人张某1伙同陈华（已判刑）、蒋建平（已判刑）等人在桂林市中山42号华都大酒店一楼门面、桂林市中山北路44号盛源宾馆一楼房间、桂林市芦笛路54号芦笛华庭小区3栋2号门面内，以广西福利彩票“快乐十分”、“快3”的开奖结果为依据，以赌“大小”、“单双”等方式，通过潘某（已判刑）等人提供的“赌盘”（赌博网络结算平台）下注，供赵某等参赌人员在其中赌博，从中抽头、分红营利。另查明，在2014年12月至2017年10月期间，参赌人员赵某分多次共计将4476850元转入陈某控制的银行账户内用于赌博。
原判认定上述事实的证据有：户籍证明、指定管辖函、抓获经过、灵川县人民法院刑事判决书、桂林市中级人民法院判决书；证人雷某、张某的证言，同案犯陈某、蒋某、余某、吴某的供述；现场勘验检查笔录、辨认笔录；被告人张某1的供述。
原判认为，被告人张某1以营利为目的，开设赌场，情节严重，其行为已触犯《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款的规定，构成开设赌场罪。被告人张某1前罪刑罚执行完毕后，五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，系累犯，依法应当从重处罚。依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款、第二十五条第一款、第五十二条、第五十三条、第六十五条之规定，作出如下判决：被告人张某1犯开设赌场罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币一百三十万元。
张某1及其辩护人提出的上诉理由和辩护意见是：上诉人并未与陈某等人开设赌场，不是赌场股东，上诉人也没有从赌场分红渔利，不构成开设赌场罪。一审仅凭陈某及其他人的口供，而没有实际有效的证据证明张某1如何与人开设、经营赌场，何时何地，以什么方式获得了150万元分红。因此一审判决认定事实不清，证据不足，请求二审法院依法改判。
桂林市人民检察院出庭检察员的意见是：一审认定张某1开设赌场、盈利分红的事实清楚，证据确实充分。虽张某1在本案中涉及的具体分红数额无法确定，但张某1系累犯，一审量刑时已酌情综合考虑量刑，故认为一审适用法律正确，量刑适当，审判程序合法，上诉人的上诉理由不成立。
经审理查明，原判认定上诉人张某1犯开设赌场罪的犯罪事实清楚，证据确实充分。本案证据经一审庭审举证、质证，查证属实，且证据来源合法，内容客观真实，相互间具有关联性，能相互印证，本院予以确认。
本院认为，上诉人张某1以营利为目的，开设赌场，情节严重，其行为已触犯《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款的规定，构成开设赌场罪。上诉人张某1系累犯，依法应当从重处罚。关于上诉人及其辩护人提出的上诉人未与陈某等人开设赌场，不是赌场股东，不构成开设赌场罪的上诉理由和辩护意见。经查，虽然上诉人一直供述没有参与开设赌场，但参与开设赌场的陈某、蒋某两人的供述对赌场如何开设、经营、占股等事实均做了供述，赌场工作人员雷某、吴某、余某、张某等人的证言也能证实上诉人在该赌场占股并参与管理经营，以上证据可以相互印证，足以认定上诉人参与开设赌场的事实，原判定罪准确。上诉人及其辩护人所提该上诉理由及辩护意见不成立，本院不予采纳。关于上诉人及其辩护人提出的无实际有效的证据证明上诉人获取了150万元分红的上诉理由和辩护意见。经查，现有证据证实2014年12月至2017年10月期间，参赌人员赵某分多次共计将4476850转入陈某控制的账户用于赌博。虽上诉人与陈某等人开设赌场的时间是在2014年11月至2016年7月，但2015年5月至2015年10月左右上诉人与陈某等人在芦笛菜市后开设一专点用于赵某的投注接单，结合同案犯、赌场工作人员供述赌场开设期间的盈利、分红情况，可以认定涉案赌资数额巨大，且上诉人亦从中非法获利。但上诉人分红的具体数额确无相关证据可以印证，故上诉人及其辩护所提该上诉理由及辩护意见，本院予以采纳。
综上，原判定罪和适用法律正确，审判程序合法。但判处罚金的数额应根据犯罪情节，如违法所得数额、造成损失大小等予以确定，综合本案案情考量，原判罚金数额过高，本院予以纠正。据此，依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款、第五十二条、第五十三条、第六十五条、《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条二百三十六条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、撤销广西壮族自治区灵川县人民法院（2019）桂0323刑初142号刑事判决；
二、上诉人（原审被告人）张某1犯开设赌场罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币五十万元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2019年1月25日起至2024年1月24日止。罚金自判决生效后一个月内缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。）
本判决为终审判决。
审 判 长 张祥林
审 判 员 唐宏辉
审 判 员 谢 辉
二〇二〇年九月十一日
法官助理 蒙佩娜
书 记 员 王虹翔
