案  由    开设赌场    

案  号    （2019）豫01刑终1476号    

郑州市惠济区人民法院审理郑州市惠济区人民检察院指控原审被告人林某某1、梁某某2犯开设赌场罪一案，于二Ｏ一九年十二月三日作出（2019）豫0108刑初478号刑事判决。郑州市惠济区人民检察院提起抗诉，原审被告人林某某1、梁某某2提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了此案，郑州市人民检察院指派检察员王留建出庭履行职务，上诉人林某某1、梁某某2及其辩护人到庭参加诉讼，现已审理终结。

原判认定，2019年5月初，被告人林某某1、梁某某2以及林顺福、林华彬、林金凤、钟桂铃（上述四人均在逃）等人，在河北省石家庄市长安区体育北大街恒立苑租赁一栋别墅为窝点，并在互联网上租赁盘古28系统，利用乐信建立“万达娱乐城”群聊，以返利、高倍赔率骗乐信群里人员参与盘古28系统进行赌博的方式进行赌博。2019年7月12日凌晨，王某1在郑州市惠济区民安北郡小区自己家中，被拉进“万达娱乐城”乐信群聊后，在高额的赔率诱惑下参与网络赌博，至7月13日凌晨，王某1在该平台内输掉104.1万元。

案发后，侦查机关从同案人林顺福、林华彬账户追回赌资238459.97元，发还王某1。

原判认定上述事实的证据，有被告人林某某1、梁某某2供述，证人王某1、申某、颜某、王某2、林某证言，辨认笔录，微信聊天记录，银行交易明细、转账凭证，手机截图，指认照片，搜查笔录，扣押清单，房屋租赁合同，在逃人员登记表，二被告人的户籍证明、到案经过等。

根据上述事实和证据，原判认定被告人林某某1犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年零十个月，并处罚金人民币十万元；被告人梁某某2犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年零四个月，并处罚金人民币六万元；未追回的赌资人民币802540.03元，继续追缴后予以没收。

郑州市惠济区人民检察院抗诉称，原判认定应追缴赌资数额错误，应追缴的赌资为104.1万元，包含发还王某1的部分，均应依法没收。

上诉人林某某1上诉及其辩护人辩护称，其在共同犯罪中所起作用较小，系从犯；到案后如实供述所犯罪行，原判对其量刑过重。

上诉人梁某某2上诉及其辩护人辩护称，其受林某某1等人雇佣，并安排其为参赌人员上分和返利，无建立平台和组织的行为，原判对其量刑过重。

除一审审理查明的林某某1、梁某某2开设赌场的事实外，二审审理查明：案发后侦查机关冻结林华彬账户内资金234740.22元并返还王某1。

证据与一审相一致，并经原审庭审质证、认证，经二审核实无误。

关于抗诉意见。林某某1、梁某某2伙同他人通过网络平台开设赌场，王某1参与赌博输掉的104.1万元系赌资，应予以没收，侦查机关将其中234740.22元返还王某1不当。该抗诉意见成立，予以支持。与之对应，原判对应追缴赌资计算错误，应予纠正。

关于林某某1、梁某某2的上诉理由及辩护意见。林某某1在该赌博平台投资入股，占20%的股份，梁某某2主要负责系统后台维护、为参赌人员返利分钱，二人在共同犯罪中作用积极主动，均起主要作用，均系主犯；原判综合考虑二被告人犯罪的性质、情节及对社会的危害程度，并结合二人在共同犯罪中的具体地位和作用，在法定刑幅度内判处刑罚，并无不当。

本院认为，上诉人（原审被告人）林某某1、梁某某2伙同他人，以营利为目的，在互联网上建立赌博网站，开设赌场，情节严重，其行为已构成开设赌场罪。原判应追缴赌资数额认定错误，应予纠正。

依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款、第二十五条第一款、第六十七条第三款、第五十二条、第五十三条、第六十四条及《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（三）项之规定，判决如下：

一、维持郑州市惠济区人民法院（2019）豫0108刑初478号刑事判决第一项、第二项。

二、撤销郑州市惠济区人民法院（2019）豫0108刑初478号刑事判决第三项。

三、从林华彬账户冻结的赌资234740.22元，予以没收。

四、未追回的赌资人民币806259.78元，继续追缴并没收。

本判决为终审判决。

审判长　宁　伟

审判员　季士方

审判员　王新茹

二〇二〇年七月二十一日

书记员　程　鑫