案 由 开设赌场罪
案 号 （2019）沪01刑终2192号
上海市徐汇区人民法院审理上海市徐汇区人民检察院指控原审被告人张某某1、沈某某2、徐某某3、陶某某4犯开设赌场罪一案，于2019年10月30日作出（2019）沪0104刑初1037号刑事判决。原审被告人沈某某2、徐某某3、陶某某4不服，提出上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原判查明：被告人张某某1、沈某某2和阿某（A，瑞典王国国籍）三人经商议、约定各自招揽赌客，共同开设、经营德州扑克赌博场所，由张某某1负责前期工作，于2018年12月初租赁本市徐汇区XX路XX号XX幢内房屋作为赌博场所，张某某1还招募赌场数名工作人员，其中被告人徐某某3负责员工工资发放，徐某某3还与被告人陶某某4负责赌场记账、筹码及资金结算，周某1、葛某、吴某等人分别担任赌场荷官，负责发牌、收取抽水筹码。被招揽的赌客至上址以德州扑克的形式进行赌博，张某某1、沈某某2和阿某从中抽头或卖“保险”渔利，事后进行分赃，其中张某某1、沈某某2约定平均分赃。
2019年3月7日，民警在上址当场抓获参与德州扑克赌博的违法行为人冯某、孙某1等12人，并缴获用于赌博的筹码、扑克牌等物品。冯某、孙某1等12人因赌博行为被处行政处罚。
经查，2018年12月初至2019年3月，通过20余次赌局，被告人张某某1、沈某某2、徐某某3等人的账户共计收到赌客赌资人民币（币种均同）565万余元，向赌客转账328万余元，差额为236万余元。
2019年3月7日，被告人张某某1、沈某某2、徐某某3、陶某某4被抓获到案，后均供述上述基本犯罪事实。在审理过程中，被告人张某某1、沈某某2、徐某某3分别退赃50万元、5万元、1.5万元。被告人张某某1、沈某某2、徐某某3、陶某某4当庭供认犯罪事实，并确认指控事实中赌资数额。
原判认定上述事实的证据有受案登记表、接报回执单、抓获经过，检查证、检查笔录、扣押决定书、扣押清单、扣押笔录、照片、微信聊天截屏、银行账单、行政处罚决定书，证人阿某、吴某、葛某、周某1、刘某1、叶某、冯某、赵某、孙某1、王某1、王某2、周某2、邵某、谢某、寻某、孙某2、刘某2、陈某的证言，司法鉴定意见书及被告人张某某1、沈某某2、徐某某3、陶某某4的当庭供述等。
原判认为，被告人张某某1、沈某某2、徐某某3、陶某某4等人结伙，开设赌场非法牟利，其行为均已构成开设赌场罪，且系共同犯罪。被告人张某某1、沈某某2系赌场老板，应认定为主犯；被告人徐某某3、陶某某4系从犯，依法对其从轻处罚。被告人张某某1、沈某某2、徐某某3、陶某某4到案后供述所犯罪行，自愿认罪认罚，依法予以从轻处罚。被告人徐某某3有前科，酌情从重处罚。遂判决：一、被告人张某某1犯开设赌场罪，判处有期徒刑二年七个月，并处罚金人民币十万元。二、被告人沈某某2犯开设赌场罪，判处有期徒刑二年十个月，并处罚金人民币十万元。三、被告人徐某某3犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年三个月，并处罚金人民币一万二千元。四、被告人陶某某4犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年二个月，并处罚金人民币一万一千元。五、查获的赌博用具等予以没收；被告人的违法所得应予追缴。
上诉人沈某某2对本案事实、证据以及定性均无异议，但提出对其量刑不应重于张某某1，请求法院对其从轻处罚。
上诉人沈某某2的辩护人提出：（1）原审第一被告人张某某1系犯意提起者及主要参与者，沈某某2在共同犯罪中的角色及所起的作用次于张某某1，但量刑却重于张某某1；（2）上诉人沈某某2愿再退赃人民币15万元。建议二审法院根据罪责刑相适应的原则对上诉人沈某某2从轻处罚。
上诉人陶某某4对本案事实、证据以及定性均无异议，提出其父母年迈，女儿尚幼，需要人照顾，家庭经济困难等，请求二审法院对其从轻处罚。
上诉人徐某某3在本案审理过程中，自愿申请撤回上诉。
上海市人民检察院第一分院意见：原判认定事实清楚，证据确实充分，定性准确，量刑适当，且诉讼程序合法。上诉人徐某某3申请撤诉，于法不悖，可予准许。上诉人陶某某4的上诉请求缺乏法律依据，应予驳回。鉴于二审期间上诉人沈某某2愿意继续退赃15万元，可予从轻处罚。建议二审法院依法裁判。
本院经审理查明的事实和证据与原判相同。二审期间，上诉人沈某某2主动退赃人民币15万元。
本院认为，上诉人沈某某2、徐某某3、陶某某4及原审被告人张某某1等人开设赌场非法牟利，其行为均已构成开设赌场罪，且系共同犯罪。原判定性正确。
针对上诉人沈某某2及其辩护人所提的辩解及辩护意见。经查，上诉人沈某某2、徐某某3、陶某某4与原审被告人张某某1等人结伙开设赌场，非法牟利。其中，张某某1、沈某某2系赌场老板，应认定为主犯；徐某某3、陶某某4系从犯，依法可予从轻处罚。张某某1、沈某某2、徐某某3、陶某某4到案后供述所犯罪行，自愿认罪认罚，依法可予从轻处罚。徐某某3有前科，酌情从重处罚。原判根据上诉人沈某某2、徐某某3、陶某某4、原审被告人张某某1犯罪的事实、性质、情节和对于社会的危害程度，并充分考虑了在共同犯罪中各自所起的作用，以及到案后的认罪悔罪态度、退赃数额等所作的判决，定性准确，量刑适当，且审判程序合法。鉴于上诉人沈某某2在二审期间又主动退赃人民币15万元，认罪态度较诚，可酌情从轻处罚。上诉人沈某某2及其辩护人的相关意见予以采纳。上诉人徐某某3的撤诉申请于法不悖，可予准许。上诉人陶某某4以家庭困难为由，请求对其从轻处罚的上诉理由，缺乏法律依据，不予支持。
综上，依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第四款、第二十七条、第六十七条第三款、第五十二条、第五十三条、第六十四条，《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项、第（二）项，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》第三百零五条第一款之规定，判决如下：
一、维持上海市徐汇区人民法院（2019）沪0104刑初1037号刑事判决第一项，即被告人张某某1犯开设赌场罪，判处有期徒刑二年七个月，并处罚金人民币十万元。
二、维持上海市徐汇区人民法院（2019）沪0104刑初1037号刑事判决第三项，即被告人徐某某3犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年三个月，并处罚金人民币一万二千元。
三、维持上海市徐汇区人民法院（2019）沪0104刑初1037号刑事判决第四项，即被告人陶某某4犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年二个月，并处罚金人民币一万一千元。
四、维持上海市徐汇区人民法院（2019）沪0104刑初1037号刑事判决第五项，即查获的赌博用具等予以没收；被告人的违法所得应予追缴。
五、撤销上海市徐汇区人民法院（2019）沪0104刑初1037号刑事判决第二项，即被告人沈某某2犯开设赌场罪，判处有期徒刑二年十个月，并处罚金人民币十万元。
六、上诉人（原审被告人）沈某某2犯开设赌场罪，判处有期徒刑二年六个月，并处罚金人民币十万元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2019年3月7日起至2021年9月6日止。罚金自本判决生效之日起一个月内缴纳。）
本判决为终审判决。
审判长 吴 斌
审判员 王晓越
审判员 陈 兵
二〇二〇年二月二十六日
书记员 张明莹
