案 由 开设赌场
案 号 （2020）鲁1625刑初129号
博兴县人民检察院以博检一部刑诉[2020]64号起诉书指控被告人郑某某犯开设赌场罪，于2020年5月28日向本院提起公诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2020年11月12日公开开庭审理了本案。博兴县人民检察院指派检察员李珍珍、检察官助理王迪出庭支持公诉，被告人郑某某及其辩护人安伟、车晓洋到庭参加诉讼。本案在审理过程中，由于不可抗拒的原因，于2020年6月1日中止审理，后于2020年11月2日恢复审理。现已审理终结。
博兴县人民检察院指控，2011年下半年至2012年5月，被告人郑某某与廉某、陈某1（均另案处理）以营利为目的，在博兴县××以北、原欣佳超市西侧一楼开设游戏厅，设置具有赌博功能的游戏机供他人赌博，非法获利384万余元。案发后，公安机关自游戏厅内扣押游戏机120台，经认定全部为具有赌博功能的电子游戏机。
对以上事实，公诉机关当庭宣读并出示了相关书证、证人证言、被告人的供述和辩解等证据予以证实。公诉机关认为，被告人郑某某无视国家法律，伙同他人开设赌场，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款之规定，犯罪事实清楚，证据确实、充分，应当以开设赌场罪追究其刑事责任。提请依法对其判处刑罚。
被告人郑某某对公诉机关指控的罪名无异议，辩解公诉机关指控开设赌场非法获利数额过高。
被告人郑某某的辩护人提出的辩护意见是：起诉书指控赌博游戏机数量120台，存在重复计算等问题，与事实不符；起诉书指控的违法所得数额，证据不足；鉴定意见《具有赌博功能的电子游戏设施设备认定书》存在严重问题，不能作为有效的定案证据使用；公安机关对郑某某存在刑讯逼供、诱供行为，相关讯问笔录应予排除；应当按照“从旧兼从轻”和“有利于被告人”的原则适用法律。被告人郑某某存在从宽、从轻、减轻情节：自愿认罪认罚、系从犯，坦白、认罪态度好，有悔罪表现，系初犯、案发后主动向公安缴纳违法所得，2013年被告人郑某某被监视居住一年，监视居住期间应折抵刑期。
经审理查明，2011年夏天，被告人郑某某与陈某1商议共同开设游戏机厅营利。后被告人郑某某与广州市番禺区吉美动漫公司的廉某取得联系，商定廉某以提供设备和技术支持的方式合伙，并提取游戏厅利润的百分之三十五，剩余利润由被告人郑某某与陈某1平分。2011年8月下旬至2012年5月，被告人郑某某与廉某、陈某1以营利为目的，在博兴县××以北、原欣佳超市西侧一楼开设星际娱乐城游戏机厅，设置具有赌博功能的游戏机供他人赌博，从中获取非法利益共计3475638元。案发后，公安机关自游戏厅内扣押游戏机120台，经认定全部为具有赌博功能的电子游戏机。
2012年5月29日，被告人郑某某经传唤到案，于同年5月30日被刑事拘留，2012年6月29日被博兴县公安局取保候审。2012年5月30日，博兴县公安局刑警大队扣押郑某某持有的电脑、游戏机（120台）等设备及现金67020元。2012年12月9日，博兴县公安局对廉某持有的902900元、郑某某持有的517021元、陈某1持有的227000元、冯某持有的20000元人民币予以收缴。后被告人郑某某因涉嫌犯强迫交易罪，于2019年11月12日在泰安市泰山区被抓获归案。
上述事实，经庭审举证、质证，有下列证据予以证实：
（一）书证
1.户籍证明，证实被告人郑某某的身份信息情况。
2.开设赌场现场照片，证实被告人郑某某等人经营的星际娱乐城现场情况以及开设赌场所使用的游戏设备情况。
3.中国建设银行股份有限公司博兴支行提供的银行账户交易明细，证实户名冯某尾号8195建设银行账户自2011年8月25日起至2012年5月28日的账户交易情况，在此期间该账户从建设银行滨州博兴支行通过现金存入、ＡＴＭ存款等方式存入共计1480637元。
4.博兴县公安局博公博行罚决字[2015]00170、[2016]00146号行政处罚决定书，证实2015年8月27日，被告人郑某某因殴打他人被博兴县公安局行政拘留7日，罚款500元；2016年7月21日，被告人郑某某因殴打他人被博兴县公安局行政拘留10日，罚款500元。
5.受案登记表、立案决定书、抓获经过、归案情况说明，证实本案系博兴县公安局刑事侦查大队在办理案件过程中发现，经初查后于2012年5月29日立案侦查。2019年11月12日，被告人郑某某在泰安市泰山区××公寓××号楼××单元××房××被抓获。
6.博兴县公安局扣押清单、文件清单、收缴／追缴物品清单，证实2012年5月30日，博兴县公安局刑警大队扣押郑某某持有的电脑、游戏机（120台）等设备及现金67020元。2012年12月9日，博兴县公安局对廉某持有的902900元、郑某某持有的517021元、陈某1持有的227000元、冯某持有的20000元人民币予以收缴／追缴。
（二）证人证言
1.证人陈某1的证言，证实2011年夏天，郑某某和他商量开游戏机厅利用赌博机器挣钱，他同意和郑某某合伙经营。之后他和郑某某的母亲找场地，郑某某负责与厂家联系进游戏机，还有跑手续、培训等。郑某某联系的投资方是广东的老廉，游戏机厅由他、郑某某和老廉投资，他和郑某某给老廉交的押金，老廉提供机器和设备维修人员，盈利按比例分成，老廉占35%，剩下的65%除去费用后他和郑某某平分。开始的时候需要10万元启动资金，他拿了3万元给郑某某。星际游艺厅八九月份开业，游戏厅里的机器有打鱼的、鬼武者、植物大战僵尸等，都能退分或退币，退出来的游戏币或分可以换成钱。平时游戏机厅由郑某某管理，他不忙的时候也参与管理，广东派去的姓冯的技术员每天把机器的分数抄下来，再把盈利的35%汇到广东。后来星际游艺厅因为赌博被公安机关处理过一次，怕再次招来麻烦就改名叫八爪鱼游戏厅。他一共分了大约10万元。
2.证人廉某的证言，证实2011年9月，他以机器设备参股的方式与郑某某、陈某1合伙经营博兴县星际游戏厅，由他提供“打鱼机”、“金鲨银鲨”、“三七”、“框体机”、“单挑”等具有退分退币功能的游戏机，他提取利润的35%。他不参与日常经营，只负责游戏机的正常运行，派了冯某等技术员去维修机器，并把每天游戏厅赚的钱通过冯某的银行卡汇给他。冯某账户上的钱都是他接收的，一部分是游戏厅后来买新设备的货款，其余的就是35%的分成利润。银行卡是冯某在博兴县建设银行开的户，办理了网上银行，谭某负责这张卡的财务转账，谭某是他们公司的兼职财务会计，卡里的钱大部分转到了户名于柳飞的账户，该账户是他用于柳飞的名字开的。他一共到过博兴两次，每次住四五天，就是到游戏机厅去看一下，游戏机厅位于博兴县××市场附近。
3.证人谭某的证言，证实2010年10月份，她到廉某的吉美动漫电子游戏公司上班，公司地址在广州市番禺区××工业园××号，她负责交租金、买办公用品等工作。公司还有支某、冯某、一个女员工小蔡，支某和小冯某在外边搞技术，小蔡在办公室干文员，公司没有会计和出纳，钱由廉某自己管理。她在公司工作时廉某要求她用自己的身份证到几家银行办理了银行卡，然后把银行卡交给廉某使用。
4.证人支某的证言，证实他在广州市番禺区吉美科技上班，公司老板姓廉，吉美公司开展的业务主要是跟地方合作开游戏机厅。2012年5月份，他被公司派到博兴县××爪鱼电玩城负责游戏机维修工作。电玩城老板是郑某某，里边设有纯娱乐的游戏机和“金银鲨”、“捕鱼达人”、“红蚂蚁”等几种赌博性质的机器。这个电玩城和他们公司合作，他们公司负责技术支持并且从后台可以掌握这些游戏机，郑某某跟他们按一定比例分成。老板安排他们维修机器，同时在电玩城看着防止玩家作弊。他去之前都是冯某从娱乐城收了钱给老板打过去，在他被抓前四五天冯某从博兴走了，冯某走后打钱由他负责。电玩城每天的收入都是先由小杨（也是廉总派去的技术员）从游戏机上抄下当天的营业分数报给廉总和谭姐，由廉总、谭姐和郑某某对账，对好分数后他们再根据分成比例算出廉总应分的钱，郑某某把钱给他，他存到户名冯某的建设银行账户，钱存入后谭姐会给他回信息说钱已收到。他去的几天一共往冯某账户存了三次钱，一共大约三万多，这些钱都是属于廉总的分成。
5.证人冯某的证言，证实2011年8月至2012年5月，他被广东吉美科技公司的廉总安排到博兴县星际游戏厅工作，负责维修机器和给廉总寄钱，他按照廉总的要求用自己的名字办了一张尾号8195的银行卡寄给了廉总，他往这张银行卡上打的钱大部分是廉总在电玩城分得的35%的收入，另外还有少部分钱是郑某某向廉总买机器的货款钱。星际电玩城有三个老板，分别是广州吉美科技的廉总、博兴县星际娱乐城的郑某某和陈总，游戏厅里有纯娱乐性质的机器和博彩（赌博）机，赚的钱主要来自博彩机。
其中博彩机中最主要的是一种上分的叫“金鲨银鲨”的博彩机，他知道名字的还有大小豹、牌机、水果机，还有几种游戏机能够退币，有三七机（鬼武者）、植物大战僵尸、海洋之星（打鱼的机器），这些也是盈利的一部分，占盈利的百分之三四十，再剩下的纯娱乐性质的游戏机盈利占不到电玩城的百分之十。博兴县星际娱乐城开业的时候他就在这上班了，一开始是他自己，2011年12月份公司派了小益过去，小益呆到第2年3月份走了，之后公司又派了小李去，小李呆了1个月就走了。他那张建设银行卡上的钱大部分是他和小李、小益经手打给廉总的，后来他们三个陆续走了后还有其他工作人员经手。从开业到2012年5月25日他离开期间，星际电玩城一共更换过5次机器，他经手更换过3次，小益经手过2次。他经手的3次更换机器设备一共是58000元，到货后郑某某把货款给他，他通过他的建设银行账户打给了廉总。另外2次是小益换的，更换了一台打鱼机、一台牌机，打鱼机每台2万多，牌机每台3、4万，小益换机器的时候他正好请假了，回去后发现换了两台新机器，他们一共就是更换了这5次机器。
6.证人杨某的证言，证实他在2012年4月被广东吉美动漫公司的廉总派到博兴县星际电玩城上班，一共工作了20天左右。星际电玩城有三个老板，分别是廉总、博兴县的郑总和江苏省的陈总。他在电玩城负责每天开关机器、抄游戏机的分数和修理卡币机器，刚到博兴时小冯带他干活，他每天抄完机器上的分数通过手机给老板发一份，再给小冯一份。后来小冯走了，去了一个叫小黑的，小黑姓支，他还是做同样的工作。星际电玩城经营的游戏可以上分、也可以投币，玩家到星际电玩城先购买分数或游戏币才能玩游戏，不想玩的时候玩家可以把游戏机上的分数或游戏币按照比例兑换成钱，玩家在玩游戏的过程中有可能赢分或赢币，也有可能输，电玩城就是通过这种方式赚取玩家的钱。他们收了钱再和广东的老板按比例分成，由小黑给广东的老板打钱。游戏机上的分数是累计的，每天抄的分数减去前一天分数就是当天营业的分数，然后再根据分数算钱，游戏机出现故障时分数才清零。其中赌博的机器有金鲨银鲨、打鱼、拳皇和开车的等，打鱼机器有4台，每台可供6个人玩；金鲨银鲨机器有2台，每台可供8个人玩；开车的有6、7台，每台可供1人玩；拳皇机器有7、8台，每台可供2个人玩。
7.证人李某的证言，证实2012年5月份，他应聘到广州市吉美动漫公司工作，5月20日左右，公司安排他跟着支某到了博兴县××爪鱼电玩城上班。他听说吉美动漫公司在博兴县城电玩城入着股份，他们过来最主要原因是监督着博兴电玩城的账目，以防电玩城作假。支某每天将博兴县电玩城的账目报给老板，再就是机器出现故障他们负责修理。电玩城大厅四周摆着很多游戏机，大厅中间摆着四台鱼乐无穷游戏机和两台金银鲨游戏机，这两种游戏机能退币或退分再兑换成现金。四五天前，电玩城又在一个房间里上了十多台单挑游戏机，也具有赌博功能。博兴县的老板是个20多岁的男青年，除了他们广州公司的工作人员外，电玩城还有六七个工作人员。
8.证人高某的证言，证实他从2012年4月28日到星际娱乐城打工，星际娱乐城是郑某某开的，位于博兴县××北头，里边有些游戏机有赌博性质，可以通过玩游戏输赢现金。他负责收钱给机器上分，顾客玩完之后给顾客退钱。金鲨银鲨、打鱼、斗地主、红蚂蚁等都是用钱买分，100元买1000分，如果玩家赢了他们游戏厅按这种比例退钱，输了就不退了。他们游戏厅还有游戏币，五角钱一个，上边说的机器也有投币的，输赢也是按五角钱一个退游戏机币。金鲨银鲨有两台上分的、一台投币的，打鱼的有两台上分的、两台投币的，斗地主两台都是上分的，红蚂蚁两台都是投币的。他们员工一共分了两个班，一个班上四个人，还有两个外地的技术员去了不到一周，负责维修机器。他和齐森、付萌负责上分，还有一个女的在吧台上卖游戏机币。他们收上钱来后每天早上八点和晚上七点郑某某去交班，他们把钱都给郑某某。
9.证人黄某的证言，证实他在星际娱乐城打工，星际娱乐城是郑某某和陈某1合伙开的，位于博兴县××北头齐商银行南边，里边的游戏机有赌博性质，可以通过玩游戏输赢现金。机器有金鲨银鲨、打鱼、斗地主、开车、拳皇。他们一共分了两个班，一个班上七八个人，他认识的有刘某、崔某、贾晓、郑某1。他和贾晓负责给打鱼的机器上分，刘某、崔某、郑某1平时在那里看机器有时候也上分。他们每天交班时郑某某会给他们3000元的本金，还有游戏机上的钥匙，有去玩游戏的就100元买1000分，他们用钥匙直接把分数上到机器上，如果玩家赢了他们会按照同样的算法给玩家退钱，赢的钱他们自己拿着，输了钱之后从吧台上拿钱，下班的时候给郑某某交账。
10.证人郑某1的证言，证实他在星际娱乐城打工，星际娱乐城是郑某某和陈某1合伙开的，去玩的人都是去赌博，他在游戏厅负责上分下分，去玩的人把钱给他上分，不想玩了他就给退钱。游戏机厅有金银鲨、打鱼、鬼武者、大小豹、龙宫、斗地主、红蚂蚁、单挑等机器，这些机器都是能退分或者退币的，退出来的游戏币或分再找他们换成钱。金银鲨、大小豹、斗地主和一台打鱼的机器是100元1000分，红蚂蚁是100元10000分，还有台打鱼的是100元2000分，其他的机器是游戏币，游戏币一元两个。
11.证人刘某、陈某2、崔某、郑某2、贾某的证言，上述证人均是星际娱乐城的工作人员，证实的内容与证人高某、黄某、郑某1的证言基本一致。
12.证人郑某3的证言，证实郑某某是他的儿子，2012年春节前郑某某和陈某1合伙开了一家星际游戏厅，挣了钱两人平分。游戏厅里面是些打鱼的电子游戏机，也有金鲨银鲨那种赌博的游戏机，郑某某开游戏厅挣了多少钱他不知道。
13.证人程某、皮某、姚某、徐某的证言，证实他们曾多次到博兴县星际游戏厅玩捕鱼、金鲨银鲨等游戏机赌输赢，赢了的话赢的分或者游戏币可以兑换现金，输了就是输钱，总的算起来输多赢少。
（三）被告人的供述和辩解
被告人郑某某的供述和辩解，证实2011年8月，他和廉某、陈某1合伙经营博兴县星际游戏厅，前期经过反复商谈，确定廉某以提供赌博机器和设备维修方式参股，占35%股份，剩下的65%他和陈某1平分。星际游戏厅里的所有设备、游戏币都是廉某的，他通过账户给廉某打了15万元的押金，约定不开了再把机器送回去，廉某把押金退回，押金他和陈某1各出了一半，加上租房、装修、办手续等费用，他和陈某1各出了30多万元。游戏厅从2011年8月份开门，中间关了四次门，关门总时间约一个月，经营到2012年5月，他一共给了陈某114、5万元的现金，他个人总共赚了40多万元（当庭供述个人营利约8、9万元）。廉某平时在广东，在游戏厅先后安排了冯某等四个技术员负责维修机器，并监督他和陈某1每天把利润打到广东去。游戏厅里的机器通过投币或上分的方式进行游戏，有2台上分的金鲨银鲨、2台上分的打鱼机、3台投游戏币的打鱼机，单挑王全是上分的，游戏币1元2个。游戏厅24小时营业，一共有十五六个工作人员，分为二个班轮流上班。他开游戏厅是打着游戏机的幌子进行赌博，想快速赚点钱。后来游戏厅从廉某那里又买了三台机器，花费84000元，维修面板花费8000元，没有更新其他机器，这部分钱都是他和陈某1出的，廉某没有出钱。
（四）鉴定意见
博兴县公安局治安警察大队（博）公治机认定字[2012]第02号《具有赌博功能的电子游戏设施设备认定书》，证实原欣佳超市西侧一楼开设的星际娱乐动漫城内安装的“飞碟彩虹、单挑机、捕鱼机、斗地主、金鲨银鲨、大小豹、金玉满堂、鬼武者、植物僵尸”等九种游戏设施设备具有荧屏计分、退币等功能，经认定，以上九种游戏设施设备均为具有赌博功能的电子游戏机。
关于公诉机关指控的本案非法获利384万余元，以及被告人郑某某及其辩护人提出的公诉机关指控开设赌场非法获利数额过高，指控被告人郑某某非法获利384万元证据不足的辩解、辩护意见，经查，根据在案书证冯某尾号8195建设银行账户交易明细、证人廉某、谭某、支某、冯某等人的证言及被告人郑某某的供述能够充分证实，自2011年8月25日起至2012年5月28日止，冯某、支某等人从建设银行滨州博兴支行通过现金存入、ＡＴＭ存款方式存入该账户1480637元，该款项包括博兴星际娱乐城经营获利以及更换游戏设备及维修款，并不包含廉某在石家庄市经营的八爪鱼电玩城的收入；另外根据证人冯某证言，在经营期间冯某更换游戏设备三次，价值58000多元，同事小益更换游戏设备两次，价值63000多元；1480637元中纯娱乐性质的游戏机盈利占不到电玩城盈利的百分之十。被告人郑某某的供述证实更换设备三台价值84000余元，维修面板花费8000元。综合全案证据，按照有利于被告人原则，认定更换游戏设备价值为121000元，维修面板费用8000元，赌博盈利占全部收益的90%。故本案违法所得共计（1480637-129000）×90%÷35%＝3475638元。对公诉机关指控被告人郑某某等人非法获利384万余元依法予以纠正。
关于被告人郑某某的辩护人提出的“起诉书指控赌博游戏机数量120台，存在重复计算等问题，与事实不符；鉴定意见《具有赌博功能的电子游戏设施设备认定书》存在严重问题，不能作为有效的定案证据使用”的辩护意见，经查，根据在案公诉机关出示的书证扣押清单、开设赌场现场照片、证人杨某、高某、黄某、郑某1、程某、皮某、姚某、徐某等人的证言等证据，证实被扣押的涉案电子游戏设施均具有荧屏计分、退币等功能，能够退分或退币兑换现金，游戏者可以通过玩游戏输赢现金。根据《关于办理利用赌博机开设赌场案件适用法律若干问题的意见》第二条第三款之规定：可同时供多人使用的赌博机，台数按照能够独立供一人进行赌博活动的操作基本单元的数量认定。在案鉴定意见《具有赌博功能的电子游戏设施设备认定书》，系博兴县公安局治安警察大队依法对扣押电子游戏设备“飞碟彩虹（一组-18台）、单挑机（1组-10台）、捕鱼机（5组-34台）、斗地主机（10台）、金鲨银鲨（3组-24台）、大小豹（8台）、金玉满堂（4台）、鬼武者（8台）、植物僵尸（1组-4台）”进行的鉴定，经鉴定上述设备均为具有赌博功能的电子游戏机，鉴定意见所附现场游戏设施图片能够证实上述设备均为星际娱乐动漫城正在使用中的游戏设备，该鉴定意见鉴定程序合法、内容客观真实，综合分析认定具有证据能力，能够证实本案公诉机关指控的事实，应予采信。辩护人的该项辩护意见，依法不予采纳。
关于被告人郑某某的辩护人提出的“被告人郑某某系从犯、系坦白、自愿认罪认罚、认罪态度好”的辩护意见。经查，在案证据能够证实，被告人郑某某与陈某1商议合伙开设游戏机厅，后郑某某主动到广州市番禺区找到廉某并与其商议合伙事宜，三人经商议后共同经营游戏机厅，通过游戏机进行赌博盈利。被告人郑某某负责出资、办理手续以及游戏机厅的日常管理、分配营利等事宜，在本案中起主要作用，系主犯。被告人郑某某被抓获归案后，虽口头表示认罪认罚，但对其开设赌场期间的违法所得等事实避重就轻、未如实供述，根据法律规定，被告人郑某某不构成坦白，亦未认罪认罚。辩护人的该项辩护意见与事实不符，依法不予采纳。
关于被告人郑某某的辩护人提出的“公安机关对郑某某存在刑讯逼供、诱供行为，相关讯问笔录应予排除”的辩护意见，根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国刑事诉讼法>解释》第九十五条之规定：使用肉刑或者变相肉刑，或者采用其他使被告人在肉体上或者精神上遭受剧烈疼痛或者痛苦的方法，迫使被告人违背意愿供述的，应当认定为刑事诉讼法第五十四条规定的“刑讯逼供等非法方法”。第九十六条规定：当事人及其辩护人、诉讼代理人申请人民法院排除以非法方法收集的证据的，应当提供涉嫌非法取证的人员、时间、地点、方式、内容等相关线索或者材料。被告人郑某某当庭供述“有人打了我一巴掌，其他没有了”、“当时把我单独提到了隔壁一个房间，还有一个人拿着电棍按着响，吓唬我，没有电我”，据其供述，被告人郑某某并非在肉体或者精神上遭受剧烈疼痛或者痛苦的情况下做出违背意愿的供述，且被告人郑某某及其辩护人均未提供涉嫌非法取证的人员、时间、地点、方式、内容等相关线索或者材料，未依法提起非法证据排除申请。辩护人的该项辩护意见，无事实及法律依据，依法不予采纳。
关于被告人郑某某的辩护人提出的“2013年被告人郑某某被监视居住一年，监视居住期间应折抵刑期”的辩护意见，经查，公安机关2013年对被告人郑某某采取的强制措施为取保候审，本案自立案至2019年11月12日被告人郑某某被刑事拘留，办案机关未对被告人郑某某采取过监视居住强制措施，更未对其指定住所。辩护人的该项辩护意见，无事实依据，依法不予采纳。
本院认为，被告人郑某某伙同他人开设赌场，情节严重，其行为已构成开设赌场罪。公诉机关指控罪名成立，本院予以确认。被告人郑某某退缴部分违法所得，酌情从轻处罚。辩护人的相关辩护意见，酌情予以采纳。依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款、第五十二条、第五十三条、第六十四条之规定，判决如下：
一、被告人郑某某犯开设赌场罪，判处有期徒刑六年，并处罚金人民币三十五万元。（罚金于判决生效后十日内缴纳。）
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2019年11月12日起至2025年10月10日止。）
二、扣押于博兴县公安局的涉案财物，由扣押机关依法处置；继续追缴涉案违法所得1761697元，上缴国库。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或直接向山东省滨州市中级人民法院提出上诉，书面上诉的，应提交上诉状正本一份，副本五份。
审 判 长 王 军
人民陪审员 刘 振
人民陪审员 任立志
二〇二〇年十二月三十日
法官 助理 周 磊
书 记 员 张笑笑
