案 由 诈骗
案 号 （2020）京0102刑初425号
北京市西城区人民检察院以京西检第一检察部刑诉［2020］357号起诉书指控被告人朱某某犯诈骗罪、盗窃罪，于2020年7月27日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。北京市西城区人民检察院指派检察员张伟出庭支持公诉。被告人朱某某及辩护人均到庭参与诉讼。被害人李某出庭做证。
北京市西城区人民检察院指控：2019年9月间，被告人朱某某与被害人李某通过手机网络相识，偶有同居。2019年10月至同年12月底期间，被告人朱某某沉湎于手机网络赌博，为达到获取资金进行赌博的目的，在北京市西城区百万庄未区，被害人李某的住处，虚构向被害人李某借款用于偿还信用卡欠款的事实或盗窃被害人李某银行卡的手段，采取POS机刷卡转账的手段，非法占有被害人李某银行卡内资金共计91620元。具体犯罪事实如下：
2019年10月11日，被告人朱某某以偿还信用卡欠款为由，通过POS机刷卡转账，骗取被害人李某交通银行卡内资金人民币5000元，用于网络赌博。
2019年10月13日，被告人朱某某以偿还信用卡欠款为由，通过POS机刷卡转账，骗取被害人李某交通银行卡内资金人民币4650元，用于网络赌博。
2019年11月7日、8日，被告人朱某某以偿还信用卡欠款为由，通过POS机刷卡转账，骗取被害人李某交通银行卡内资金人民币36220元，用于网络赌博，已偿还被害人李某9850元。
2019年11月11日，被告人朱某某在被害人李某的住处，趁被害人李某外出上班之机，盗窃被害人李某放在衣柜内的兴业银行卡、中信银行卡、招商银行卡各1张，后于当日及次日通过POS机刷卡转账，用于支付网络赌博的资金共计人民币27700元，被害人李某发现后，被告人朱某某于2019年11月17日至19日通过微信转账偿还被害人李某。
2019年11月24日至12月29日，被告人朱某某以偿还信用卡欠款为由，通过POS机刷卡转账，骗取被害人李某交通银行卡、兴业银行卡、招商银行卡内资金共计人民币141820元，用于网络赌博，被告人朱某某已偿还被害人李某86020元。
综上所述，被告人朱某某诈骗及盗窃被害人李某银行卡内的资金共计人民币215390元，已偿还人民币123770元，实际非法占有人民币91620元。被告人朱某某不能赔偿被害人李某的经济损失。
2019年12月31日，被害人李某在向被告人朱某某催要欠款，被告人朱某某不能偿还的情况下，向公安机关报案，被告人朱某某自行到案，如实供述犯罪事实，并自愿认罪认罚。
北京市西城区人民检察院向本院移送了该案的被害人陈述、转账记录等证据，认为被告人朱某某的行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二百六十四条、第六十九条之规定，应当以诈骗罪、盗窃罪追究其刑事责任，并数罪并罚。被告人朱某某自行到公安机关接受讯问，能够如实供述犯罪事实，认罪、悔罪，根据《中华人民共和国刑法》第六十七条第一款规定，可以从轻或减轻处罚。
被告人朱某某对公诉机关指控其犯诈骗罪、盗窃罪无异议，并做出了供述。
被告人朱某某的辩护人的主要辩护意见为：被告人朱某某有自首情节。被告人朱某某2019年11月7日至8日取得的36220元因其向被害人出具了借条，约定2020年7月1日之前归还，主观不具有非法占有故意，不应计算在犯罪金额中。被告人朱某某2019年11月24日至12月29日的涉案金额应为136820元，不是起诉书指控的141820元。被告人朱某某认罪认罚，系初犯。综上建议对其从轻处罚。
经审理查明：2019年9月，被告人朱某某与被害人李某通过“陌陌”交友软件认识，互加为微信好友。后双方发展为情人关系，偶有同居。被告人朱某某以还信用卡欠款之名向被害人李某借款，李某将自己的交通银行信用卡、招商银行信用卡借给被告人朱某某使用，并由被告人朱某某负责归还信用卡的欠款，以保证信用卡能正常使用。被告人朱某某将李某的信用卡通过POS机刷卡转账到自己的银行卡，然后将转账的钱款大部分用于在手机上购买“永盛国际”彩票，小部分用于归还个人信用卡。其中，2019年12月29日被告人朱某某还以还朋友申文波钱款为由，让李某将招商银行卡内的7900元转给申文波。综上，2019年10月11日至2019年12月29日，被告人朱某某以上述方式共收到李某的转款187690元，被告人朱某某通过银行转账共计归还李某的信用卡欠款96070元。期间2019年11月24日，被告人朱某某给被害人李某写下借条，承诺将于2020年7月1日前还清欠李某交通银行信用卡的钱款35000元。
2019年11月11日，被告人朱某某在李某的住处，趁其外出上班之机，翻找出李某放在住处的兴业银行、中信银行、招商银行的信用卡各1张，在当日及次日通过POS机刷卡转账共计27700元。李某发现后曾报警，被告人朱某某于2019年11月17日至19日通过微信转账的方式归还该27700元。
2019年12月31日，被害人李某报警。被告人朱某某在得知被害人李某在北京市公安局西城分局展览路派出所后自行前往派出所接受调查。
上述事实，有经法庭举证、质证，已确认的下列证据予以证实：
1、被害人李某陈述证实，其与朱某某2019年9月通过交友软件“陌陌”认识的。双方见面后在其住处发生了性关系。后来双方多次见面发生性关系。朱某某就向其借钱，理由就是还信用卡钱，说还完信用卡，套出钱之后就还给李某。具体情况是10月11日在李某的住处，李某用自己的交通银行信用卡通过朱某某提供的POS机刷了5000元，10月13日刷了4650元。2019年11月7日，在李某的住处，朱某某用李某的交通银行信用卡刷了5笔，共计21800元，11月8日刷了14420元，当日朱某某还信用卡9850元。11月11日，其上班时接到银行信息，得知自己的兴业银行、中信银行、招商银行信用卡有钱款支出，就打电话报警。民警询问时，李某说了和朱某某住一起的情况，民警让打电话问问朱某某。李某就给朱某某打电话，她说拿走了银行卡，民警问她，她说两人在谈对象，吵架了，就把卡拿走用了，会在几天内把刷走的钱还上。李某就没再报警。朱某某这次刷的卡是李某放在住处柜里，有一个扣锁，钥匙被李某藏起来了。李某回家看到柜子没有锁着，钥匙在上面插着。朱某某这次刷卡没有经过其允许。后来朱某某用微信将盗刷的27700元以及3张信用卡都归还了。朱某某在李某这次报警之后的一周左右曾给李某打过欠条，约定2020年7月1日前将交通银行信用卡的欠款3．5万元还清。朱某某一直拿着李某的交通银行信用卡，还是用来套现，期间也归还过信用卡的钱。2019年12月29日，朱某某说借钱急用还朋友的信用卡，李某就用自己的招商银行储蓄卡给朱某某说的好友申文波转款7900元。朱某某说转给申文波的钱不够，还差1万元才能把钱套出来。李某就用朱某某的POS机刷了招商银行信用卡1万元。朱某某说再用3万元，过了晚上12点之后就能将钱套出来，然后一起归还。李某就再次用招商银行信用卡刷了3万元。但过了12点，朱某某没有归还，李某问她何时归还，朱某某说刚才太着急，全都输了。李某知道她又玩手机赌博，很生气就说了让她走的话。朱某某说她走也解决不了问题。李某说“你这是诈骗，你让我报警还是咋弄呢？”朱某某就从床头柜里拿出壁纸刀要自杀的样子。李某将壁纸刀夺过来，后朱某某说她明天想办法，先凑1万。李某说1万不够。朱某某说尽量吧。李某就说“明天早上6点起床，你自己看着办。”次日早上李某叫醒朱某某，问她几点去取钱。朱某某说要再睡会儿。李某就上班去了。朱某某在微信上说她出去借钱，还把跟朋友借钱的微信聊天截图发给李某，但没有钱转过来。当晚李某回到住处，发现朱某某不在，就微信语音找她，她没回复。12月31日中午，朱某某发了在医院的视频称还不上钱。李某当晚就到展览路派出所报警，朱某某打电话问李某在哪，李某告诉了对方，朱某某自己过来了。民警就把她给拘留了。李某现在实际损失了91620元。
2、被害人李某的涉案银行卡的交易明细证实，2019年10月11日至2019年12月29日，被告人朱某某共收到李某POS机转账187690元，被告人朱某某通过转账共计归还李某信用卡欠款96070元。2019年11月11日至12日，被告人朱某某盗刷李某的兴业银行卡、中信银行卡、招商银行卡共计27700元。
3、微信交易记录证实，被告人朱某某于2019年11月17日至19日通过微信转账的方式向李某归还了盗刷的27700元。
4、欠条1张证实，被告人朱某某于2019年11月24日写下内容为“今借到李某交通银行（信用卡）现金叁万伍仟元（35000元）于2020年7月1号还清。
5、被告人朱某某与被害人李某的微信聊天记录证实，被告人朱某某向李某借款，李某催其还款以及责怪其偷刷钱款的情况。
6、北京市公安局西城分局展览路派出所出具的到案经过证实，被告人朱某某于2019年12月31日自行到案。
7、扣押决定、扣押清单、扣押笔录证实，被告人朱某某的手机、POS机被扣押的情况。
8、被告人朱某某的户籍身份证明材料证实，被告人朱某某的年龄、户籍地等基本身份情况。
对于控、辩双方的意见，本院综合评判如下：
1、被告人朱某某的行为是否构成诈骗罪
诈骗罪要求行为人主观上具有直接故意，并且具有非法占有的目的。本案中被告人朱某某与被害人李某系男女情人关系，涉案的钱款系被告人朱某某与李某同居时向李某的借款。被告人朱某某承诺还款，对涉案的部分钱款还写过借条，也确实有过还款行为，现借条的还款期限未至，被告人朱某某与李某至案发时依然保持这种特殊关系，本人并未失联，仅凭被告人朱某某未将借款用于借款时的理由无法得出其对借款就具有了非法占有的直接故意。被告人朱某某未将借款用于借款时所述理由属于一般的民事欺诈行为，尚不构成刑事犯罪，李某可以通过民事途径进行救济。综上，本院认为，公诉机关指控被告人朱某某犯诈骗罪不成立。
2、本案的涉案金额问题
被告人朱某某的辩护人提出起诉书指控的2019年11月24日至12月29日的涉案金额有误。经查，根据在案的李某的银行账户明细证实上述时间段的涉案金额不存在问题。
本院认为，被告人朱某某以非法占有为目的，秘密窃取他人信用卡并使用，数额较大，其行为已构成盗窃罪。北京市西城区人民检察院指控被告人朱某某犯盗窃罪罪名成立，但指控被告人朱某某构成诈骗罪不成立。被告人朱某某的辩护人关于被告人朱某某自首，认罪，系初犯等辩护意见，本院酌予采纳。鉴于被告人朱某某自行到案，如实供述了犯罪事实，系自首，且所盗钱款已归还，可对其从轻处罚。据此，依照《中华人民共和国刑法》第一百九十六条第三款，第二百六十四条，第六十七条第一款，第五十二条，第五十三条，第六十四条之规定，判决如下：
一、被告人朱某某犯盗窃罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币一万元。
（刑期自判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2019年12月31日起至2020年12月30日止。罚金在判决生效后三十日内缴纳。）
二、未移送的扣押物品由扣押决定机关北京市公安局西城分局依法处理。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向北京市第二中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本三份。
审 判 长 喻晓敏
人民陪审员 李 洁
人民陪审员 孟 燕
二〇二〇年十二月十日
书 记 员 郑佳丽
