案 由 诈骗
案 号 （2020）津01刑终292号
天津市宝坻区人民法院审理天津市宝坻区人民检察院指控原审被告人杨某某犯诈骗罪一案，于2020年7月3日作出（2020）津0115刑初113号刑事判决。原审被告人杨某某不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，于2020年12月7日公开开庭进行了审理。天津市人民检察院第一分院指派检察员刘洪伟、检察官助理李玉玲出庭履行职务。被告人杨某某及其辩护人黄永鑫到庭参加诉讼。现已审理终结。
原审判决认定：2017年5、6月份期间，被告人杨某某伙同李滨、李桥、刘凯（均已判刑）经预谋后，多次找来张某1在天津市宝坻区××街道××东烟具店及蓟州区一农家乐院内以玩扑克牌方式设置赌博骗局，对张某1实施诈骗。在赌博骗局中，杨某某、李滨、李桥、刘凯互相配合，按照事先安排，采取换牌、偷看牌、提示等手段使张某1输钱欠下赌债。张某1不知被骗，在李滨向其催要赌债时，张某1先后给李滨共计人民币25000元；而杨某某在向张某1催要赌债的同时，将赌债又以制造虚假资金走账流水的方式伪装成向张某1借款的假象，先后骗取张某1给付的人民币共计162765元。
上述事实，有公诉机关提交并经法庭质证、认证的被害人张某1的陈述笔录，同案犯李滨、李桥、刘凯的供述笔录，证人张某2、宗某、郭某、王某、宋某、谢某等人的证言笔录，辨认笔录，接受证据清单及张某1提交的微信图片、向杨某某和李滨转账记录的光盘、借款协议、收条、借条、银行交易流水（工商银行、农业银行、招商银行）、房屋租赁合同、抵押合同书、情况说明、转账个人记录，扣押笔录、扣押决定书、扣押清单，协助查询财产通知书及杨某某、宋某、刘凯、王某、宗某等人名下的银行账户交易流水，案件来源及到案经过，常住人口登记表，被告人杨某某的供述笔录等证据予以证实，足以认定。
原审法院认为，被告人杨某某以非法占有为目的，与李滨、李桥、刘凯共同骗取他人钱财，数额巨大，其行为已构成诈骗罪，且系共同故意犯罪。在共同犯罪中，杨某某起主要作用，系主犯，应当按照所参与的全部犯罪处罚。杨某某自愿认罪，酌情予以从宽处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条，第二十五条第一款，第二十六条第一款、第四款，第六十四条之规定，判决如下：一、被告人杨某某犯诈骗罪，判处有期徒刑五年六个月，并处罚金人民币四万元。二、责令被告人杨某某退赔被害人张某1经济损失人民币187765元。
宣判后，原审被告人杨某某不服一审判决提出上诉，表示对原判认定其犯诈骗罪的事实及数额没有异议，其愿意退赔被害人的经济损失，尽力取得被害人的谅解，希望二审法院对其从轻或减轻处罚。其辩护人对原判认定杨某某犯诈骗罪的定性不持异议，提出以下辩护意见：1.杨某某不是本案的发起者和组织者，仅负责记账，本人也不会玩牌赌博，在共同犯罪中应系从犯；2.杨某某系自动投案，归案后能如实供述犯罪事实，应认定为自首；3.杨某某亲属在二审期间退赔全部违法所得，得到被害人张某1的谅解，建议二审法院对其从轻处罚并适用缓刑。
天津市人民检察院第一分院认为，原判认定上诉人杨某某犯罪的事实清楚，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。鉴于杨某某在二审期间由家属代为退赔其全部违法所得，被害人张某1接受并表示谅解，有悔罪表现，建议二审法院对其酌情从轻处罚。
经二审审理，本院经审理查明的事实和认定的证据与原审判决一致。
关于辩护人所提杨某某在共同犯罪中系从犯的辩护亦意见，经查，在案的同案犯李滨、李桥、刘凯等人的供述、被害人张某1的陈述等证据相互印证，足以认定杨某某事前参与了设计赌博骗局骗取被害人张某1钱款的共谋，事中多次组织赌局且提供场地、点钞券，负责放账、记账、抽水，并按照事先安排与李滨、李桥、刘凯互相配合，采取换牌、偷看牌、提示等欺骗手段使张某1欠下赌债，事后其和李滨向张某1多次索要，其本人实际获取了被害人张某1162765元，足以认定其在本案诈骗犯罪中是主要的谋议者、实施者、获利者，显系主犯，应按照其所组织、参与的全部犯罪予以处罚。辩护人所提杨某某系从犯的辩护意见，与事实不符，本院不予采纳。
关于辩护人所提杨某某构成自首的辩护意见，经查，杨某某在案发后潜逃，后电话联系公安机关投案，但其归案后的首次笔录中没有如实供述参与共谋、实施诈骗行为、实际获利等有关其在共同犯罪中地位、作用的关键事实情节，后拒不供认犯罪事实，不能认定其在自动投案后如实供述了自己的罪行，依法不构成自首。故辩护人所提杨某某有自首情节的辩护意见，无事实根据，本院不予采纳。杨某某的自动投案情节，可酌情予以考虑。
关于辩护人所提杨某某退赔被害人经济损失并取得被害人的谅解，请求对其从轻处罚的辩护意见，经查，二审期间，上诉人杨某某的亲属代为退缴其违法所得162765元，得到了被害人张某1的谅解，上述辩护意见有事实根据，本院酌情予以采纳。
关于辩护人所提建议对杨某某适用缓刑的辩护意见，经查，综合考虑杨某某在本案共同犯罪中的地位、作用，不能认定为犯罪情节较轻，不符合刑法有关适用缓刑的规定。故对该辩护意见本院不予采纳。
本院认为，上诉人杨某某伙同他人以非法占有为目的，采取虚构事实、隐瞒真相的手段，骗取他人财物，且数额巨大，其行为已构成诈骗罪。在共同犯罪中，杨某某参与事前预谋，与其他同案犯分工配合实施诈骗行为，且是主要获利者，系主犯，应按照其组织、参与的全部犯罪予以处罚。原审判决认定事实和适用法律正确，审判程序合法。二审期间，杨某某在亲属配合下退赔其全部违法所得，得到被害人的谅解，确有悔罪表现，依法可酌情从轻处罚。综合考虑其犯罪的事实、性质、情节及对社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条，第二十五条第一款，第二十六条第一款、第四款，以及《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持天津市宝坻区人民法院（2020）津0115刑初113号刑事判决第一项中对被告人杨某某的定罪部分。
二、撤销天津市宝坻区人民法院（2020）津0115刑初113号刑事判决第一项中对被告人杨某某的量刑部分，以及判决第二项。
三、上诉人杨某某犯诈骗罪，判处有期徒刑四年，并处罚金人民币四万元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2019年7月22日起至2023年7月21日止。罚金已缴纳。）
本判决为终审判决。
审判长 左树芳
审判员 郑虎潼
审判员 王思睿
二〇二〇年十二月十四日
书记员 贾石磊
