案  由    诈骗    

案  号    （2019）津02刑终508号    

天津市河北区人民法院审理天津市河北区人民检察院指控原审被告人闵某某1、肖某某2、雷某某3、熊某某4、欧阳某某5、丑某某6、王某7、吴某某8、陈某某9犯诈骗罪一案，于二○一九年九月十日作出（2019）津0105刑初130号刑事判决。原审被告人雷某某3、熊某某4、欧阳某某5不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，听取了辩护人及天津市人民检察院第二分院的意见，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。

原审判决认定：2017年5月至2018年4月间，孙有松、徐金涛（均另案处理）先后以“凯德环球金融集团”、“爱肯控股金融集团”、“富艾金融服务公司”的名义委托他人搭建了名为凯德、爱肯和富艾的虚假炒汇平台。后孙有松与邹剑锋等人又在江西省南昌市高新区紫阳大道3333号紫峰大厦成立江西省启高电子商务有限公司，招募被告人闵某某1、肖某某2、雷某某3、熊某某4、欧阳某某5、丑某某6、吴某某8等人，利用该虚假平台进行诈骗活动。其中，闵某某1担任销售总监，肖某某2、雷某某3担任招商组长，熊某某4、欧阳某某5、丑某某6、吴某某8等人为招商组业务员。

2017年5月至2018年4月间，被告人闵某某1直接参与或者指导被告人肖某某2、雷某某3、熊某某4、欧阳某某5、丑某某6、吴某某8等人，通过电话推介等方式，为凯德、爱肯和富艾虚假炒汇平台招募代理团队或个人共计80余人。肖某某2、雷某某3、熊某某4、欧阳某某5、丑某某6、吴某某8在明知该平台系虚假平台的情况下，通过招募代理商对客户进行诈骗。被告人王某7、陈某某9等人系被招募的代理人，编造了单身成功人士的虚假身份，通过婚恋网站结识并骗得被害人信任后，诱使被害人在爱肯平台和富艾平台注册账号、转入资金，并经第三方平台转移至孙有松、徐金涛等人控制的银行账户中，然后通过在系统后台进行人为调控，或者私自使用被害人账户进行交易的方法，恶意造成被害人资金亏损，闵某某1等人则根据被害人资金亏损的数额，按照约定的比例进行非法获利。

被告人闵某某1、熊某某4采取上述方式，通过招募洪魏（另案处理）团队骗取被害人冯某、张某某等23人共计人民币（以下币种同）2896462.86元；闵某某1、雷某某3、欧阳某某5采取上述方式，通过招募刘凯（另案处理）代理团队骗取被害人刘某某、李某某等19人共计1627939.92元；闵某某1、雷某某3、丑某某6采取上述方式，通过招募被告人王某7骗取被害人陈某21417.60元；闵某某1、雷某某3、吴某某8采取上述方式，通过招募被告人陈某某9骗取被害人喻某5050元。

2018年1月至2018年4月间，被告人闵某某1、肖某某2通过招募平台代理商张祥（另案处理）骗取218257.44元；2018年3月29日，肖某某2名下银行账户从第三方支付平台收取赃款99996元；2018年3月间，闵某某1、肖某某2、熊某某4通过招募平台代理商王**（另案处理）骗取10363.5元；2017年12月至2018年4月间，闵某某1、熊某某4通过招募平台代理商刘国强（另案处理）骗取186717.08元；2017年12月至2018年4月间，闵某某1、熊某某4通过招募平台代理商徐敏（另案处理）骗取143888元。

综上，被告人闵某某1犯罪数额应为5210092.4元；被告人肖某某2犯罪数额为328616.94元；被告人雷某某3犯罪数额应为1654407.52元；被告人熊某某4犯罪数额为3237431.44元；被告人欧阳某某5犯罪数额为1627939.92元；被告人丑某某6犯罪数额为21417.60元；被告人王某7犯罪数额为21417.60元；被告人吴某某8犯罪数额为5050元；被告人陈某某9犯罪数额为5050元。

经被害人报案，公安机关展开侦查，于2018年4月13日在江西省南昌市高新区××大厦江西省启高电子商务有限公司内将被告人闵某某1等人抓获归案；2018年5月11日将被告人王某7、陈某某9抓获。

案发后，作案工具手机、电脑等物品被公安机关依法扣押。

案发后，被告人吴某某8家属主动代其退赔被害人喻某经济损失1000元，并取得了谅解。在案件审理期间，被告人闵某某1家属代其退赔20000元；被告人肖某某2家属代其退赔20000元；被告人雷某某3家属代其退赔20000元；被告人熊某某4家属代其退赔30000元；被告人欧阳某某5家属代其退赔20000元；被告人丑某某6家属代其退赔11000元；被告人王某7家属代其退赔11000元；被告人吴某某8家属代其退赔1500元；被告人陈某某9家属代其退赔2550元。

原审法院认定上述事实的证据有被害人董某、陈某、喻某等人的陈述，聊天记录截图、笔记本、平台资产报表、招募代理情况表、银行账户交易明细单等书证，搜查笔录、扣押清单、案件来源、抓获经过、户籍信息、缴款凭证，闵某某1等九名被告人及同案犯孙有松、许太平等人的供述及辩解等。

原审法院认为，被告人闵某某1、肖某某2、雷某某3、熊某某4、欧阳某某5、丑某某6、王某7、吴某某8、陈某某9以非法占有为目的，虚构事实，隐瞒真相，通过电信网络骗取他人钱款，其中闵某某1、雷某某3、熊某某4、欧阳某某5犯罪数额特别巨大，肖某某2数额巨大；丑某某6、王某7、吴某某8、陈某某9犯罪数额较大，其行为均已构成诈骗罪。本案系为共同实施犯罪而组成的较为固定的犯罪组织，是犯罪集团，闵某某1在共同犯罪中起主要作用，系主犯。其他各被告人在该犯罪集团中起次要、辅助作用，系从犯，可对肖某某2、熊某某4、丑某某6、王某7、吴某某8、陈某某9从轻处罚，对欧阳某某5、雷某某3减轻处罚。各被告人到案后均能如实供述犯罪事实，系坦白，可对其从轻处罚。各被告人案发后积极退赔被害人的部分经济损失，悔罪态度较好，且系初犯，均可酌情从轻处罚。依法判决：一、被告人闵某某1犯诈骗罪，判处有期徒刑十二年，并处罚金人民币三十万元；被告人肖某某2犯诈骗罪，判处有期徒刑五年四个月，并处罚金人民币七万元；被告人雷某某3犯诈骗罪，判处有期徒刑八年六个月，并处罚金人民币十七万五千元；被告人熊某某4犯诈骗罪，判处有期徒刑十年，并处罚金人民币二十万元；被告人欧阳某某5犯诈骗罪，判处有期徒刑八年，并处罚金人民币十七万元；被告人丑某某6犯诈骗罪，判处有期徒刑一年五个月，并处罚金人民币一万五千元；被告人王某7犯诈骗罪，判处有期徒刑一年五个月，并处罚金人民币一万五千元；被告人吴某某8犯诈骗罪，单处罚金人民币五千元；被告人陈某某9犯诈骗罪，单处罚金人民币五千元。二、在案退赔款项依法发还被害人，不足部分责令被告人闵某某1、肖某某2、雷某某3、熊某某4、欧阳某某5继续退赔，并按比例发还相关被害人。三、在案扣押的作案工具手机、电脑等物品，由扣押机关依法没收。

宣判后，原审被告人雷某某3、熊某某4、欧阳某某5以量刑过重为由提出上诉。

上诉人雷某某3的辩护人认为，现有证据不能证明刘凯的诈骗数额与雷某某3有关联，原审认定雷某某3的犯罪数额有误；且雷某某3能够如实供述，自愿认罪，退缴自己的违法所得，故原审对雷某某3量刑过重，请求依法改判。

上诉人熊某某4的辩护人认为，熊某某4在招募代理商洪魏的过程中，所起作用较小，对洪魏团队的诈骗数额没有预期，且熊某某4从中获利较少，故原审对熊某某4量刑过重。

上诉人欧阳某某5的辩护人认为，欧阳某某5未参与刘凯的诈骗活动，也未分得赃款，不应对刘凯的诈骗数额承担责任，且到案后能如实供述，认罪悔罪，请求依法改判。

天津市人民检察院第二分院审查认为，一审判决认定的事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。鉴于上诉人欧阳某某5真诚悔罪，二审期间退赔80000元，建议二审法院对其从宽处罚；上诉人雷某某3、熊某某4的上诉理由依据不足，建议二审法院予以驳回。

经审理查明，原审法院对认定本案事实的证据进行了当庭质证，证据的来源合法，内容客观、真实，各证据均与本案具有关联性。在本院审理期间，上诉人雷某某3、熊某某4、欧阳某某5及各辩护人均未提供新的证据材料。据此本院对原审判决认定的事实和证据予以确认。另查明，在二审阶段，欧阳某某5家属再次代其退赔被害人经济损失80000元，有缴款单为凭。

本院认为，上诉人雷某某3、熊某某4、欧阳某某5及原审被告人闵某某1、肖某某2、丑某某6、王某7、吴某某8、陈某某9以非法占有为目的，虚构事实，隐瞒真相，通过电信网络骗取他人钱款，其中闵某某1、雷某某3、熊某某4、欧阳某某5数额特别巨大，肖某某2数额巨大，丑某某6、王某7、吴某某8、陈某某9数额较大，其九人的行为均已构成诈骗罪。

关于上诉人雷某某3及其辩护人所提上诉理由和辩护意见，经查，在案证据证实，闵某某1在孙有松犯罪集团中担任销售总监，雷某某3系闵某某1管理的组长，雷某某3管理的组员欧阳某某5按照犯罪集团的分工，招募代理商刘凯，后刘凯利用涉案平台实施诈骗，故雷某某3与刘凯等人具有共同的诈骗故意，属于共同犯罪，刘凯的诈骗数额应计入雷某某3的犯罪数额。雷某某3在犯罪集团中起次要作用，是从犯；到案后能够如实供述自己的罪行，积极退赔被害人部分经济损失，有悔罪表现，原审法院综合考虑雷某某3所具有的法定、酌定量刑情节，依法对其减轻处罚，所处刑罚并无不当。故该项上诉理由和辩护意见，本院不予采纳。

关于上诉人熊某某4及其辩护人所提上诉理由和辩护意见，经查，在案证据证实，熊某某4在明知涉案平台系虚假平台的情况下，为获取不法利益，按照犯罪集团分工，联系招募多个代理商，由相关代理商利用虚假平台实施诈骗，熊某某4与其上级及相关代理商之间具有共同的诈骗故意，代理商诈骗的具体数额，未超出熊某某4主观故意的范围。至于获利多少，亦不影响对其行为性质的认定。熊某某4涉及诈骗数额共计323万余元，根据刑法及相关司法解释的规定，诈骗数额50万元以上的，应认定数额特别巨大，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产，其诈骗数额已数倍于此量刑标准，原审法院考虑其属于从犯，且能够如实供述自己的罪行，积极退赔被害人部分经济损失，依法对其从轻处罚，所处刑罚并无不当。故该项上诉理由和辩护意见，本院不予采纳。

关于上诉人欧阳某某5及其辩护人所提上诉理由和辩护意见，经查，在案证据证实，欧阳某某5明知招募代理商是为骗取他人钱款，仍受指使招募刘凯，后刘凯骗取多名被害人数额特别巨大之钱款，故欧阳某某5与刘凯等人具有共同的诈骗故意，属于共同犯罪，依法应当对刘凯诈骗数额承担责任。然欧阳某某5在该诈骗犯罪集团中所处层级低，虽受指使实施了招募代理商的行为，但未直接参与诱骗被害人，所获不法利益相对较小，属于在犯罪集团中起辅助作用的从犯，且到案后能够如实供述涉案犯罪事实，现其家属再次代为赔偿被害人损失，减小其犯罪行为所造成的社会危害。综合考虑上述法定、酌定量刑情节，可对欧阳某某5的量刑再作适当调减。故该项上诉理由和辩护意见，本院酌予采纳。

综上，原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，审判程序合法，惟二审期间出现新的量刑情节，故对相关量刑作适当调整。天津市人民检察院第二分院的意见正确，予以采纳。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条，第二十五条第一款，第二十六条，第二十七条，第六十七条第三款，第五十二条，第五十三条、第六十四条，《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（二）项之规定，判决如下：

一、维持天津市河北区人民法院（2019）津0105刑初130号刑事判决第二项、第三项以及第一项中对上诉人雷某某3、熊某某4，原审被告人闵某某1、肖某某2、丑某某6、王某7、吴某某8、陈某某9的定罪量刑和对上诉人欧阳某某5的定罪部分；

二、撤销天津市河北区人民法院（2019）津0105刑初130号刑事判决第一项中对上诉人欧阳某某5的量刑部分；

三、上诉人欧阳某某5犯诈骗罪，判处有期徒刑五年六个月，并处罚金人民币八万元。

（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2018年4月14日起至2023年10月13日止。罚金自判决生效后一个月内缴纳。）

本判决为终审判决。

审判长　　王亦武

审判员　　贺　柯

审判员　　黄杨周

二〇二〇年十月十三日

书记员　　张宝晶

附：相关法律条文

《中华人民共和国刑法》

第二百六十六条诈骗公私财物，数额较大的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。本法另有规定的，依照规定。

第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。

二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。

第二十六条组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。

三人以上为共同实施犯罪而组成的较为固定的犯罪组织，是犯罪集团。

对组织、领导犯罪集团的首要分子，按照集团所犯的全部罪行处罚。

对于第三款规定以外的主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。

第二十七条在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。

对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。

第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。

被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。

犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。

第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。

第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。

由于遭遇不能抗拒的灾祸等原因缴纳确实有困难的，经人民法院裁定，可以延期缴纳、酌情减少或者免除。

第七十二条对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑：

（一）犯罪情节较轻；

（二）有悔罪表现；

（三）没有再犯罪的危险；

（四）宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。

宣告缓刑，可以根据犯罪情况，同时禁止犯罪分子在缓刑考验期限内从事特定活动，进入特定区域、场所，接触特定的人。

被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。

第七十三条拘役的缓刑考验期限为原判刑期以上一年以下，但是不能少于二个月。

有期徒刑的缓刑考验期限为原判刑期以上五年以下，但是不能少于一年。

缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。

第七十六条对宣告缓刑的犯罪分子，在缓刑考验期限内，依法实行社区矫正，如果没有本法第七十七条规定的情形，缓刑考验期满，原判的刑罚就不再执行，并公开予以宣告。

第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。

《中华人民共和国刑事诉讼法》

第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：

（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；

（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；

（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。

原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。