案 由 诈骗
案 号 （2019）津03刑终92号
天津市宁河区人民法院审理天津市宁河区人民检察院指控原审被告人冯某某犯诈骗罪一案，于2018年9月12日作出(2018)津0117刑初312号刑事判决。宣判后原审被告人冯某某不服，提出上诉。天津市第二中级人民法院于2018年12月13日作出（2018）津02刑终574号刑事裁定，撤销天津市宁河区人民法院作出的（2018）津0117刑初312号刑事判决，发回重审。天津市宁河区人民法院重新审理后，于2019年7月11日作出(2019)津0117刑初51号刑事判决。宣判后原审被告人冯某某不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，于2020年5月12日公开开庭审理了本案。天津市人民检察院第三分院指派检察员李红霞、检察官助理钟毅出庭履行职务，上诉人冯某某及其辩护人到庭参加诉讼。现已审理终结。
原审判决认定，2015年1月12日，被告人冯某某在吴某家中，经侯某1介绍认识刘某1，后虚构山东省滨州港防波堤工程投资需要资金，骗取被害人刘某1信任，和吴某向刘某1借款20万元，冯某某将其中10万元用于偿还欠款，8万元转给吴某，2万元用于日常花销，案发前冯某某偿还了刘某16万元，案发后冯某某家属赔偿了刘某1损失并取得了谅解。
2013年至2014年间，被告人冯某某虚构山东省滨州港防波堤工程投资需要资金，通过吴某以该理由向被害人王某分三次借款共计22万元，2015年9月20日冯某某与吴某共同向王某出具了借条。
2017年10月13日，冯某某被公安机关传唤到案。
以上事实，有案件来源、到案经过、宁河区人民法院民事判决书、银行卡交易明细清单、借条、被害人陈述、证人证言、被告人冯某某供述、施工周报、外欠款项明细、承诺书等证据证实。
原审法院认为，被告人冯某某以非法占有为目的，诈骗公民财物，数额巨大，其行为已构成诈骗罪。关于被告人冯某某及其辩护人提出的辩护意见无证据予以证实，其当庭提交的证据内容及证明目的与在案的证据不符，均不予采纳。对被告人及其辩护人提出的在第一起犯罪中被告人冯某某没有虚构滨州港工程需要资金，而是吴某以和冯某某在滨州合作工程之名，向刘某1借款，指控的第一起犯罪属于民间借贷且在判决后已经履行的辩护意见，通过在案的刘某1、侯某1、崔某、吴某等人的证言足以认定冯某某虚构滨州港工程需要资金的事实，并且借款转入冯某某账户，此款用于归还个人债务等支出，案发后冯某某家属赔偿了刘某1损失也是迫于司法机关的压力之下给付的，不能说明被告人没有非法占有的故意，之前的民事判决不能影响对被告人定罪处罚，归还了被害人的损失并取得了谅解，可作为从轻处罚的情节予以考虑。在案证据证实冯某某在案发时向多人借债，经济状况较差，其骗取的二被告人钱款无证据证实投资于工程，应认定其具有非法占有的目的，被告人冯某某虚构事实、隐瞒真相，骗取他人财物，数额巨大，应当以诈骗罪定罪量刑。被告人冯某某系初犯，但拒不认罪。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第七十二条、第七十六条的规定，判决：被告人冯某某犯诈骗罪，判处有期徒刑三年，缓刑四年，并处罚金30000元。
宣判后，原审被告人冯某某提出上诉，请求撤销原判，改判其无罪。理由为：其没有非法占有他人钱财的目的，没有虚构事实、骗取借款，向刘某1借款属于民间借贷行为且在判决后已经履行；其向王某借款亦不构成犯罪。其辩护人意见与冯某某上诉理由一致，并认为冯某某在滨州确有投资工程及享有投资性权益，请求二审法院改判冯某某无罪。
二审期间，上诉人冯某某提交银行个人明细对账单，证明广东宏大广航工程有限公司于2017年10月26日向冯某某转账工程款100万元。
天津市人民检察院第三分院认为：原审判决认定上诉人冯某某构成诈骗罪事实不清、证据不足，根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条之规定，建议二审法院依法改判。
经审理查明：上诉人冯某某系建筑行业从业人员。2013至2014年间，冯某某参与了山东省滨州港防波堤（二期）工程施工工作，该工程由广东宏大广航工程有限公司（以下简称广东宏大公司）中标，由天津通港航道工程有限公司具体施工。2015年1月12日，上诉人冯某某在吴某家中经侯某2介绍认识刘某1，并与吴某一起以参与山东省滨州港防波堤工程需要资金名义，共同向刘某1借款人民币20万元，侯某2为借款担保人。当日，刘某1将人民币20万元转账给冯某某，冯某某将其中10万元转账给他人，8万元转给吴某，剩余2万元用于个人花销。后冯某某偿还刘某1欠款人民币6万元。为确认上述借款以及吴某另向刘某1借款10万元的事实，2017年1月26日，冯某某、吴某向刘某1出具借条，明确2015年吴某与冯某某向刘某1借款人民币30万元，担保人为侯某2。
2017年9月1日，刘某1以民间借贷为由将吴某、冯某某起诉至天津市宁河区人民法院。宁河区人民法院经审理后，认定吴某、冯某某与刘某1之间存在民间借贷关系，于2017年10月20日判决吴某返还刘某110万元，冯某某返还刘某1借款人民币20万元，侯某2对上述债务承担连带清偿责任。2017年11月25日，冯某某亲属偿还刘某1人民币20万元。
2013至2014年间，吴某以上诉人冯某某在山东省滨州港防波堤工程投资需要资金为由，向王某先后三次借款共计人民币22万元，王某以现金方式将22万元支付给吴某。2015年9月20日，冯某某与吴某共同向王某出具了22万元的借条。
另查明，2017年10月13日，冯某某因涉嫌诈骗罪被公安机关传唤到案。2017年10月26日，广东宏大公司向冯某某转账工程款100万元。2017年11月8日，广东宏大公司滨州工程项目经理部出具证明，证明冯某某参与了滨州港防波堤工程（二期）一标段第一施工队的施工工作。
以上事实，有下列经原审法院及本院质证确认的证据予以证明：
1.借条、民事判决书等证据证明：2015年9月20日，吴某、冯某某向王某出具借条，约定2015年12月31日前一次性向王某还清欠款25万元。2017年1月26日，冯某某、吴某向刘某1出具借条，约定2015年吴某与冯某某向刘某1借款30万元，利息138000元，2017年2月18日至28日前还清，侯某2为担保人。2017年9月1日，刘某1以民间借贷为由将吴某、冯某某起诉至宁河区人民法院，2017年10月20日，宁河区人民法院判决吴某返还刘某110万元，冯某某返还刘某120万元，侯某2对上述债务承担连带清偿责任。
2.银行流水等证据证明：2015年1月12日，刘某1向冯某某转账20万元，冯某某同日向他人转账10万元、向吴某转账8万元。2015年5月10日，冯某某转账给刘某12万元。
3.商品房买卖合同、房产证等证据证明：2012年9月11日冯某某以贷款方式购买位于宁河县，总价602674元，2018年8月8日取得该房屋的不动产权证。
4.合同、报销单、月份工资表、支款单、施工周报、外欠款项明细、证明、银行个人明细对账单等证据证明：广州宏大广航工程有限公司2013年8月12日与天津通港航道工程有限公司签订施工合同。冯某某参与了滨州港防波堤工程（二期）一标段第一施工队的施工工作，并领取相关报销费用和工资报酬。广东宏大公司于2017年10月26日向冯某某转账工程款100万元。
5.证人刘某1的证言证明：2015年1月份，侯某2找到其说，吴某和冯某某在山东省滨州港有工程需要资金，想找其借20万元钱，用吴某家的房本抵押，月利息3分钱。其和侯某2一起到了吴某家里，吴某和冯某某都说在山东滨州港干填海的工程，需要资金，向其借款20万元，冯某某、吴某和吴某的媳妇为共同借款人签字后，侯某2作为担保人也签了字。之后其向冯某某银行卡里打了20万元。后来，其多次向冯某某催要利息，冯某某才还了一次2万的利息，还了一次4万的利息。2017年1月26日，其怕欠条过期，在侯某2家里让冯某某和吴某又重新打了一个欠条，欠条的金额是30万元，包括吴某之前欠其的10万元钱，吴某和冯某某都认可把一共还欠其30万元的钱写在一起。后其将吴某、冯某某都起诉了。2017年11月25日，冯某某的家人将20万元欠款还给了其，其出具了对冯某某的刑事谅解书。
6.证人王某的证言证明：2012年时吴某在汉沽区干搅拌站，从那时起认识的吴某，并通过他认识了冯某某。吴某跟其说冯某某在山东省滨州港那边有填海的工程。到了2013年，吴某给其打电话说他和冯某某在滨州港那边的填海工程需要钱，想找其借钱，给利息。其第一次借给吴某10万元钱现金，当时记得是吴某自己到其家里取的钱。2013年，吴某又给其打电话以跟冯某某在滨州港那边干填海的工程的名义找其借钱，还是答应给其利息，其答应了，吴某又到其家里取走了6万元钱的现金。又过了几个月到了2014年，吴某还是以冯某某在滨州港那边干填海工程的名义找其借钱，给利息。最后其拿着6万元的现金到了宁河区芦台镇家乐超市，然后把钱给了吴某。每次借给吴某钱都没有借条，后来其找吴某让他还钱，吴某说没有钱，他和冯某某一起给其写个借条。到了2015年9月20日，吴某跟着冯某某一起到其家里，给其写了一张借条，当时是吴某写的借条内容，后来吴某和冯某某分别签了字。当时吴某和冯某某商定除了22万元的本金，另外再给其3万元的利息，所以写了一个欠其25万元钱的借条。钱都是吴某找其借的，在借钱期间其见过冯某某，还问过他滨州工程怎么样了，冯某某说还在等。
7.证人吴某的证言证明：2015年1月份，冯某某跟其说防波堤工程需要用钱，找其借钱。其朋友侯某2找到刘某1借钱，当时其、刘某1、侯某2和冯某某在一起说借钱的事情，冯某某还是说在滨州市有防波堤送材料的工程。最后通过其，刘某1借给冯某某20万元钱。当天，刘某1就转账给冯某某20万元钱，其在借条上也签了字。冯某某诈骗王某的钱是2013年、2014年的事情。2013年，冯某某跟其说找别人借点钱干滨州港防波堤的工程，其就准备找王某借钱，冯某某说给王某每月3分钱的利息。之后其跟王某说了冯某某借钱干滨州港防波堤工程的事，王某表示同意，其到王某的家里找王某借了10万元钱，当时王某给的是现金，钱到位之后其就把钱给了冯某某。第二次，冯某某还是跟其说滨州港防波堤的工程需要钱让其借钱去，之后其又找王某借了6万元钱现金，其还是到王某的家里取的钱，钱到了之后其就把钱给了冯某某。第三次，冯某某还是让其找王某借钱，说滨州港防波堤的工程需要用钱。其又找王某借了6万元钱现金，这次王某把钱送到了宁河区芦台镇的家乐超市，钱到了之后其就把钱给了冯某某，每次借钱都没有写欠条。但是在2015年9月份的时候，王某让其还钱，其就和冯某某说王某让还钱，冯某某说没有钱还，两人就给王某写了一张欠条。
8.证人侯某2的证言证明：2015年1月份，吴某跟其说山东省滨州港干填海的工程需要资金，其跟吴某说刘某1放贷的月利息为3分钱，吴某同意借款。没几天，其几人一起到了吴某的家里，当时冯某某和吴某跟刘某1说将来滨州港的工程跑下来之后，一定把钱还上，还说这钱就使用半年。当时他们还写下欠条，吴某、吴某的媳妇和冯某某在借条上签了字，其作为担保人也签了字。签完字之后，刘某1将20万打到了冯某某的银行卡上。吴某跟其说他还了刘某15万多元的利息，冯某某说他还了6万元钱。2017年1月份，因为老的借条要过期了，刘某1在其家里让吴某和冯某某重新写一个借条，本金是30万元。刘某1说借给吴某和冯某某20万元钱后，吴某还找刘某1借了32万元钱，吴某还欠刘某110万元钱，要把之前的20万元和吴某欠的10万元写在一起。冯某某同意并和吴某一起在欠条上签了字。
9.证人崔某的证言证明：吴某是其前夫，2017年4月份两人离婚。2015年1月份的一天中午1点多，吴某跟其说想把房抵押出去，钱用在工程上，其表示同意。当天，刘某1、侯某2、吴某、冯某某到其家里，开始说借钱的事情，冯某某说他在跑滨州港的填海工程，需要资金，跑下来这工程就把钱还上。最后借钱的时候，刘某1认为其家的房本有问题，最后定的不用其家房子作抵押了，刘某1直接借给冯某某20万元钱。冯某某作为借款人在借条上签了字，其、吴某、侯某2作为担保人也签了字。签完欠条之后，刘某1就开始操持给冯某某转账的事情去了。吴某和冯某某在借钱之前就一直运作滨州港的填海工程，这工程一直也没有下来，其听吴某说自己的钱也用在冯某某跑工程上了。
10.证人张某1的证言证明：其是干工程的，和冯某某总有拆对钱的时候。2013年冯某某找其借了近100万元，说用于结工程款交税用。其因欠崔海星钱，就让冯某某把还的钱直接转给崔海星。冯某某后来陆续把钱都还完了，什么时候还的记不清了。
11.证人吕某的证言证明：2013年5月份，冯某某跟着张某2跑滨州港防波堤二期的工程，这个工程是给广州宏大集团干的。2013年8月下旬，工程跑下来后，其一直干到2014年4月份退出了。张某2和冯某某没有出钱，这个工程其就负责出钱，冯某某负责技术并担任总工，会计账上冯某某是领工资的，冯某某和张某2私下里怎么约定的盈利分红其不知道。2017年3月份，张某2和冯某某因为结账的事产生了分歧，冯某某找张某2要300万的分红，张某2不给，只答应给60万元。另外2015年9月份，因为塘沽港爆炸，其揽下了爆炸地的堆场的打地面的工程，其和冯某某一人一半的股份干的活，这活总造价100多万，这次的资金两人各出了一半。
12.证人张某2的证言证明：其是天津通港航道工程有限公司的法人代表。2013年3、4月，该公司参与投标滨州港二期工程，但没有中标。其和高某2从广州宏大广航工程有限公司那承接了滨州港防波堤二期工程，由吕某投资，其和宏大公司签合同。2013年7月前后，冯某某说跟着其干，其就同意了。2013年9月开始施工，冯某某负责现场施工。2014年4、5月，吕某没钱投资撤出了。2014年5月，其把冯某某开除了。冯某某就是给其打工的，一个月给他发8000元工资。冯某某在工程上没有任何投资，但是工地上有几个工人是冯某某找来的。2013年底因结工程款需要交税并开具发票，吕某说他找冯某某借了70万元用于交税。其和冯某某没有经济纠纷，但是冯某某总是找其要好处。一开始100万元，后来是300万元，这件事刘某2和吕某都知道。
13.证人高某1的证言证明：2012年其和张某2、高某2一起跑滨州港二期的工程，后来张某2把这个工程跑下来了，2013年8、9月份，张某2找到吕某投资，其是项目部经理，冯某某负责现场技术。滨州港二期在施工之前吕某和张某2一起谈投资的事情，只有吕某投资，张某2拥有资质的公司，工程也是张某2跑下来的，是张某2签的合同。2014年下半年，冯某某和其、高某2一起给滨州港里的中铁港航送了一些钢材，一共投资30万元左右。
14.证人富某的证言证明：2012年初，其在天津南港做软基处理，这个工程就其一个人的，冯某某找到其推销软基处理的土工格栅。冯某某断断续续给其推销了总材料款30多万元的土工材料。到了2013年春天供了最后一部分就停了。2013年上半年其给冯某某结清了材料款，一共30多万元。
15.证人刘某2的证言证明：其是广东宏大公司的项目经理。2013年11月其公司承建滨州港防波堤二期的一个标段工程，其在工程区看见过冯某某一次，冯某某是现场负责人，主管技术。2014年上半年冯某某他们干活的地方就换人了，公司跟张某2签的合同，没有和冯某某签过合同。张某2是公司负责人，吕某投资，冯某某是施工技术负责人。其听说冯某某自己花了100万交了工程税款。2015年底后，冯某某找其说他和张某2之间有经济纠纷，张某2欠他300万。其问过张某2，他说不欠冯某某的钱，但同意给冯某某30、50万元。2016年8月份，该工程的二期工程完工。其让张某2找其协商此事，张某2一直没来，经公司领导和其商量，既然张某2不来协商，其公司就认定张某2欠冯某某的钱，为了以后不给公司找麻烦，其公司同意给冯某某100万元。2017年10月26日，其公司给冯某某银行卡转过去100万元。如果以后证实张某2不欠冯某某的钱，或者张某2因此事起诉其，其走法律程序。2017年11月8日，冯某某的父亲让其给开一个冯某某参与滨州港二期工程的证明，其就给开了。
16.证人冯某的证言证明：其是冯某某父亲。2017年，刘某1因为冯某某欠他钱的事情把冯某某起诉了，法院判冯某某偿还刘某120万。冯某某拥有一处房产，地点在芦台镇朝阳。其听冯某某说山东省滨州港的广东宏大公司欠冯某某160万元，这钱欠了4年了，一直也没结账。2017年10月25日左右，其去滨州港替冯某某要回了100万元，广东宏大公司把钱打入了冯某某的账户里。
17.被告人冯某某的供述证明：其自毕业后一直从事建筑工程工作。在滨州港干工程时，其是整体施工管理负责人，还负责招技术人员。为了给滨州港工程开税票，其找张某1借了70万元。2015年1月份，因为其欠张某1的钱，张某1让其还钱，其答应先还他10万块钱。为了给张某1凑钱，其打电话向吴某借10万。吴某说手里没有钱，也想用个10万、8万的，让侯某2找别人借。在电话里，其和吴某说让他用8万元，其用12万元。2015年1月12日在吴某家里，侯某2拿出一张打印好的借条，其、吴某和吴某的媳妇作为借款人在借条上签了字，侯某2作为担保人也签了字。写好借条后，刘某1给其银行卡里打了20万元钱。崔海星与张某1是好朋友，张某1让其把10万元打给崔海星，其把刘某1借给其的20万元钱中的10万元钱转账到崔海星的银行卡，又转给吴某8万元钱，另外2万元用于跑工程送礼。找刘某1借钱是其和吴某一起借的20万元钱，当时其没说借钱干啥，吴某说没说其不清楚。其先后还了刘某1６万元钱，其中银行转账２万元，现金４万元。其还欠刘某1６万元钱的本金，这６万给吴某了，吴某说由他还刘某1。2015年的时候，吴某私下里和其说王某让他写个欠条，让其也在欠条上签个字，其说不签，吴某就求其帮帮他。最后其就同意了。吴某写了一张欠条，签完之后其也签上了字。其不知道吴某怎么找王某借的钱，其也没用这些钱。后来，刘某1到法院起诉其和吴某还钱，法院判其偿还20万元、吴某偿还10万元，其父亲代某把钱还了。
18．常住人口信息表、无犯罪记录证明、居民信息表、案件来源、到案经过等证据证明：被告人冯某某具有完全刑事责任能力，无违法犯罪记录。本案系吴某报案案发，2017年10月13日冯某某被公安机关传唤到案。
针对控辩双方意见和本案争议焦点，本院结合相关事实、证据和法律规定，综合评判如下：
（一）关于冯某某是否诈骗刘某1的问题
首先，从借款动机、借款用途等方面分析，冯某某并无恶意借款、挥霍财产等行为。从动机看，广东宏大公司向冯某某打款100万元的证据证明，冯某某借款时，其在滨州港工程中尚有工程款未结算，这必定会对其正常生活以及生产经营造成一定影响，其客观上存在着借款的真实动机和现实可能。从用途看，结合张某1证言、冯某某转账记录和冯某某、吴某的相关供述可知，冯某某向吴某转账8万元，向他人转账10万元，2万元用于个人花销，其个人支配的借款为12万元，现有证据无法证明冯某某对这12万元有肆意挥霍行为。
其次，从还款能力和经济条件等方面分析，冯某某在借款时经济条件尚可，不属于明知没有归还能力而大量骗取资金的情形。张某1、吕某、富某等证人的证言证明，冯某某自2013年以来参与了多起工程建设并有出资，证明冯某某具有一定经济实力。从冯某某2012年购置房产情况看，其经济条件尚可。另从后期广东宏大公司向冯某某转账100万元工程款情况看，冯某某在外还具有较大数额的债权，并非经济条件较差且明知没有归还能力而大量骗取资金。
再次，从冯某某借款前后的行为态度等方面分析，其没有匿名借款、隐匿转移财产或逃避还款等恶意行为。结合冯某某关于认可在借条上签字但认为自己已偿还刘某16万元，其余欠款已交由吴某偿还刘某1的供述，刘某1关于冯某某已偿还6万元的证言、民事判决书等证据看，就冯某某借款前后的态度和行为而言，其对借款事实并不否认，也偿还了部分欠款。虽然冯某某认为剩余欠款不应由其偿还，但仍参加民事诉讼，在法院作出民事判决后履行了偿还义务，并未有掩饰身份借款、借款后隐匿行踪、转移财产等逃避返还借款的行为，无法由此判定其借款时具有非法占有的主观心态。
最后，关于冯某某客观上是否实施了虚构事实或隐瞒真相行为的问题。结合广州宏大公司出具的冯某某参与滨州港工程的证明，刘某2、吕某、张某2、高志远关于冯某某参与滨州港工程的证言，冯某某签字领取滨州港工程工资以及签字报销的单据等证据看，其于2013-2014年参与了滨州港工程（二期）施工工作。虽然在向刘某1借款时已不再参与该工程施工，但由于工程款尚未及时结算，故冯某某以滨州港工程需要资金为由借款，不属于虚构事实或隐瞒真相。
因此，现有证据不能证明冯某某向刘某1借款主观上具有非法占有目的、客观上实施了虚构事实或隐瞒真相行为，不能认定冯某某对刘某1实施诈骗行为。
（二）关于冯某某是否诈骗王某的问题
经查，吴某以冯某某投资滨州港工程需要资金为名向王某借款时，只有吴某与王某联系，且借款均以现金方式由吴某接收，冯某某并未参与借款过程，亦未有证据证明冯某某收到借款。冯某某事后在借条上签字确认借款的事实，亦不能证明其主观上具有非法占有目的或客观上实施了虚构事实、隐瞒真相的行为。因此，现有证据无法证明冯某某对王某实施诈骗行为。
本院认为，诈骗罪是指以非法占有为目的，以虚构事实或隐瞒真相的方法骗取数额较大的公私财物的行为。现有证据不能证明冯某某主观上具有非法占有的目的、客观上实施了虚构事实或隐瞒真相的行为，故冯某某的行为不符合诈骗罪的构成要件。原审判决认定冯某某虚构山东省滨州港防波堤工程投资需要资金的事实并骗取被害人刘某1、王某财物，证据不足。上诉人冯某某及其辩护人相关上诉理由及辩护意见中的合理部分，本院予以支持和采纳。天津市人民检察院第三分院提出的原审判决认定冯某某犯诈骗罪部分事实不清、证据不足以及建议二审法院依法改判的意见，本院予以采纳。经本院审委会讨论决定，根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百条第（三）项、第二百三十六条第一款第（三）项之规定，判决如下：
一、撤销天津市宁河区人民法院(2019)津0117刑初51号刑事判决；
二、上诉人冯某某无罪。
审判长 张劲姿
审判员 姚 强
审判员 路 诚
二〇二〇年八月五日
