审理法院：舟山市中级人民法院

案号：（2020）浙09刑终66号

案件类型：刑事 判决

审判日期：2020-10-19

案由：诈骗罪

审理经过

舟山市定海区人民法院审理舟山市定海区人民检察院指控被告人张某某1、彭某某2、王某某3、史某某4犯诈骗罪、非法拘禁罪一案，于2020年7月16日作出（2019）浙0902刑初372号刑事判决。原审被告人张某某1不服，提出上诉。本院于2020年8月24日立案受理后，依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，听取辩护人意见，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。

一审法院查明

原判认定，被告人张某某1实施诈骗犯罪3起，诈骗金额570193元；被告人彭某某2单独或参与诈骗3起，诈骗金额236593元；被告人王某某3、史某某4参与诈骗1起，诈骗金额94293元。具体如下：（一）2017年9月，王伟（已判刑）对被害人贺某实施“套路贷”诈骗，实际支付3万元，以行规等名目诱使贺某写下5万元虚高借条。后王伟又纠集被告人张某某1借款给贺某，恶意垒高其债务。同年11月21日，张某某1诱使贺某写下7万元虚高借条，未实际出资。后张某某1又骗得贺某“利息”1.6万元。同年12月14日、2018年1月10日，张某某1、王伟指使被告人彭某某2带贺某向他人借款、转单平账，实际得款7.9万元均用于清偿张某某1及王伟“债务”。故张某某1、彭某某2参与共同诈骗6.5万元；（二）2017年10月至11月，张某某1伙同王某某3、史某某4以“押金”“手续费”“服务费”等名目诱使何某1写下12万元虚高借条，实际支付4万元。后张某某1等人又从何某1处骗得“利息”14293元。期间，彭某某2单独借款给何某1，并诱使何某1写下0.8万元的虚高借条，实际支付0.5万元，并从何某1处骗得“利息”0.43万元。最终，何某1父亲给付12.8万元偿还了全部“债务”。故张某某1、王某某3、史某某4诈骗94293元，彭某某2诈骗101593元。案发后，追回价值2293元的戒指一枚，已发还被害人；（三）2017年11月21日，张某某1伙同王伟借款给被害人赵某1，并以“押金”“手续费”“服务费”等名目诱使赵某1写下5万元虚高借条，制造虚假流水，实际支付0.7万元。后张某某1以“利息”名义从赵某1处骗得0.79万元。同年12月2日，张某某1及王伟通过签订虚高的借款合同，恶意垒高赵某1的债务135万元，实际支付24万元。期间，彭某某2受张某某1指使恶意垒高赵某1债务10万元。2018年1月，张某某1、王伟、彭某某2等人共同向赵某1逼“债”，致使赵某1亲属代为偿还65万元。故张某某1及王伟诈骗41.09万元，彭某某2诈骗7万元。

2017年3月6日至11日，被告人张某某1为向被害人李某1逼债，指使黄龙（已判刑）在定海区新华宾馆516房间看管李某1。

2019年5月29日，被告人张某某1、彭某某2、史某某4被抓获；同年7月19日，被告人王某某3被抓获。

根据上述事实和相关法律，一审法院判决如下：（一）被告人张某某1犯诈骗罪，判处有期徒刑十年，并处罚金人民币二十万元；犯非法拘禁罪，判处有期徒刑十个月，决定执行有期徒刑十年六个月，并处罚金人民币二十万元；（二）被告人彭某某2犯诈骗罪，判处有期徒刑二年十个月，并处罚金人民币三万元；（三）被告人王某某3犯诈骗罪，判处有期徒刑一年四个月，并处罚金人民币二万元；（四）被告人史某某4犯诈骗罪，判处有期徒刑一年四个月，并处罚金人民币二万元；（五）责令被告人张某某1退赔诈骗犯罪所得人民币五十六万七千九百元，被告人彭某某2对其中二十二万七千元承担共同退赔责任，被告人王某某3、史某某4对其中九万二千元承担共同退赔责任；责令被告人彭某某2退出诈骗犯罪所得人民币七千三百元，退赔款项发还被害人；责令被告人张某某1退出用于实施犯罪的资金计人民币三十一万七千元；责令被告人彭某某2退出用于实施犯罪的资金计人民币五千元，予以没收。

上诉人上诉情况

张某某1上诉称：李某2于2017年3月6日已将名下房产抵押给其，其没有对李某1实施非法拘禁，且邵某到过现场，李某2不愿离开；其没有和王伟合作诈骗赵某1，赵某1给其微信转账4.3万元、其给王伟转账5万元，均是还款，最后一笔20万元应扣除。

张某某1的辩护人辩护称：关于赵某1一节，赵某1实际获得的2万元应在诈骗金额中扣除，且彭某某2出借的5万元和最后一笔20万元亦应扣除；关于何某1一节，张某某1没有恶意制造、肆意认定并收取违约金，不构成诈骗罪；关于李某2一节，没有非法剥夺李某2人身自由，不构罪。

二审查明的事实与原审基本一致，唯有诈骗赵某1一节变更如下：

2017年11月21日，被告人张某某1伙同王伟借款给被害人赵某1，并制造虚假流水，实际支付0.7万元，以“押金”“手续费”“服务费”等名目诱使赵某1写下5万元虚高借条，后赵某1“还款”0.79万元。同年12月，张某某1及王伟与赵某1签订虚高借款合同，实际支付26万元，恶意垒高赵某1债务至135万元。期间，被告人彭某某2受张某某1指使恶意垒高赵某1债务10万元。2018年1月，经王伟、张某某1、彭某某2等人共同向赵某1逼“债”，赵某1亲属代为偿还65万元。故张某某1等人从赵某1处共诈骗39.09万元，彭某某2参与共同诈骗7万元。故而，在3起诈骗犯罪中，张某某1与他人共同诈骗金额550193元。

上述事实有被害人贺某、何某1、赵某1、李某2的陈述、证人朱某1、杨某、何某2、朱某2、赵某2、唐某、赵某3、朱某3、邵某的证言、提取笔录、借据、借条、收条、汇款凭证、借款申请表、不动产登记查询证明、银行交易明细、微信转账记录、支付宝转账记录、通话记录、金戒指照片、发还清单、检验报告、价格认定结论书、视听资料、民事裁定书、全省旅馆住宿人员查询单、警情详情、房屋买卖合同、协议书、公证书、抵押借款协议书、承诺书、不动产登记申请书、刑事判决书、归案情况说明、刑满释放证明、户籍证明、协助查封通知书、抓获经过、扣押笔录、搜查笔录、辨认笔录、光盘以及被告人张某某1、彭某某2、史某某4、王某某3的供述及同案犯黄龙的供述等证据证实。本案事实清楚，证据确实、充分。

本院认为

关于张某某1的上诉理由及其辩护人的辩护意见，综合评判如下：

1.关于诈骗赵某1是否系张某某1与王伟合作。被害人赵某1陈述，其向王伟借钱，王伟让其到张某某1的公司见面，该陈述能够得到被告人王某某3供述印证。银行账户交易明细、微信转账记录显示，2017年11月21日，王伟转入赵某1账户5万元，赵某1将其中4.3万元微信转账给张某某1，张某某1将微信零钱提现后转入王伟账户5万元。同月27日，赵某1转给王某某37900元。上述客观证据能够与赵某1关于其向王伟借款1万，对方转账给其5万元，其转给张某某14.3万元，实得7000元，后偿还7900元的陈述相印证。王某某3亦供述，赵某1因找不到王伟，后找张某某1还款，张某某1让其收取了赵某17900元。上述证据证实，对赵某1出借、收回资金，均是王伟、张某某1共同实施。侦查阶段，张某某1对赵某1微信转给其4.3万元无法做出解释。审查起诉阶段，张某某1辩解该款项系赵某1归还其现金借款4万元，但对赵某1是否出具过借条，何时采用何种方式归还，均表示记不清，显系迎合已知客观证据所作的狡辩，不应采纳。张某某1和王伟等人向赵某1逼“债”，在赵某1不能偿还一方债务时，又相互配合，由另一方出面“打包”接受债务或出借资金供赵某1偿还利息，二人共同诈骗赵某1的意图明显，且同案犯彭某某2、史某某4、王某某3均供述赵某1欠张某某1和王伟钱，并有诸如“单子是张某某1和王伟合伙拼做的”等供述。对上诉人的该上诉意见，本院不予采纳。

2.关于诈骗赵某1的金额。关于彭某某2出借给赵某15万元，目的系偿还王伟利息，彭某某2供述、赵某1陈述证实，该5万元已现场交付王伟。关于张某某1事后再出借给赵某120万元，目的系偿还王伟剩余款项，赵某1陈述在张某某1陪同下已将该款项交付王伟，张某某1亦未作相反供述。因该5万、20万赵某1均未实际获得，故对辩护人关于扣除的辩护意见，不予采纳；关于赵某1有无获得王伟2万元，银行账单显示，王伟汇入赵某1账户40万元、50万元，又提现20万元、20万元、30万元、18万元，与赵某1陈述其获得2万元相印证，对辩护人的该辩护意见，本院予以采纳。

3.关于张某某1有无非法拘禁李某2。被害人李某1陈述，因不能偿还款项，张某某1在新华宾馆让黄龙看管其五天左右。该陈述与同案犯黄龙的供述相吻合，且得到被告人史某某4关于“李某1和黄龙同住在新华宾馆六、七天，张某某1对李某1说，你还有心思睡觉，欠我的钱怎么办”、“黄龙看管李某1是防止李某1走掉，迫使李某1还钱”等供述印证。证人朱某3、邵某证言均证实，2017年3月，在新华宾馆房间看到过李某1、史某某4、黄龙和张某某1。被告人张某某1供述亦承认李某1向其借钱，其让黄龙“看”过李某2。上述证据足以认定张某某1为索债，指使黄龙非法拘禁李某1的事实。非法拘禁的目的在于通过施压或房产抵押、过户等方式实现“债权”，同年4月11日李某2将房产过户给张某某1，印证了非法拘禁施压的存在，故与3月6日李某2已将房产抵押给张某某1并不矛盾。李某1有一定的人身自由，以及李某2的母亲邵某到过现场，均不能否认非法拘禁的事实，司法实践中被害人基于精神恐惧而不敢摆脱被告人控制的案例大量存在，李某2虽然可以外出或与外界通讯，但始终不能摆脱黄龙的贴身看管，人身自由已受到非法剥夺。故对上诉人和辩护人的该上诉意见和辩护理由，本院不予采纳。

4.关于何某1一节是否构成诈骗罪。张某某1以非法占有为目的，使用填空式借条，虚构押金、利息、服务费等“行规”，在实际支付给何某14万元的情况下，诱导何某1签订数倍于本金的借条。何某1无力偿还债务后，张某某1又虚构出借人，让本案其他被告人持虚高借条同时向何某1逼债施压，非法占有他人所谓的“本息”9万余元，其行为构成诈骗罪。对辩护人的该辩护意见，本院不予采纳。

本院认为，上诉人（原审被告人）张某某1与原审被告人彭某某2、王某某3、史某某4以非法占有为目的，共同或者单独采用隐瞒真相、虚构事实的手段，骗取他人财物，其中张某某1诈骗数额特别巨大，彭某某2诈骗数额巨大，王某某3、史某某4诈骗数额较大，四人的行为均已构成诈骗罪，部分属共同犯罪。张某某1纠集人员非法拘禁他人，其行为又构成非法拘禁罪，应数罪并罚。张某某1在共同犯罪中起主要作用，是主犯；彭某某2、王某某3、史某某4在共同犯罪中起次要作用，是从犯，应当从轻或者减轻处罚。张某某1、史某某4曾因故意犯罪受刑事处罚，应酌情从重处罚。原判定罪及适用法律正确，量刑适当。审判程序合法。唯诈骗金额认定有误，应予纠正。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二百三十八条第一款、第三款、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第四款、第二十七条、第六十九条第一款、第三款、第六十七条第三款、第六十四条和《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（二）项之规定，判决如下：

裁判结果

一、撤销舟山市定海区人民法院（2019）浙0902刑初372号刑事判决第五项中“责令被告人张某某1退赔诈骗犯罪所得人民币五十六万七千九百元”部分。维持其余部分。

二、责令被告人张某某1退赔诈骗犯罪所得人民币五十四万七千九百元。

本判决为终审判决。

审判人员

审判长　　赵　晖

审判员　　张　伟

审判员　　王奇红

二〇二〇年十月十九日

法官助理　　徐晨馨

代书记员　　陆琪禹