案 由 诈骗
案 号 （2020）津0118刑初10号
天津市静海区人民检察院以津静检一部刑诉〔2019〕162号起诉书指控被告人徐某某犯诈骗罪，于2019年12月31日向本院提起公诉。本院审查后于2020年1月2日受理，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。天津市静海区人民检察院指派检察员王群出庭支持公诉，被害人丁某、被告人徐某某及其辩护人张建伟到庭参加诉讼。本案在审理过程中经公诉机关建议，延期审理一次。因不可抗拒原因，于2020年6月19日中止审理，同年11月6日恢复审理。现已审理终结。
天津市静海区人民检察院指控，自2013年6月份以来，被告人徐某某谎称干工程需要资金，并以此为由多次向丁某某借款。被告人徐某某在借款后未实际用于经营工程，而是将借款用于偿还个人债务及日常消费。2018年8月7日，丁某某发现被骗后报警。2019年6月17日，被告人徐某某被公安机关抓获。经查明，丁某某被骗人民币共计418.54万元。
在法庭主持下，公诉人当庭讯问了被告人，宣读了被害人陈述、证人证言，出示了银行交易明细、借款协议、文件检验鉴定书等相关证据以证实指控事实。认为被告人徐某某的行为已触犯《中华人民共和国刑法》第二百六十六条之规定，应以诈骗罪追究刑事责任。同时提出量刑建议，提请本院依法判处。
被告人徐某某在庭审之初仅承认自己跟丁某借款的事实，认为自己的行为属于民间借贷不构成诈骗罪，对于借款数额辩称丁某都是银行转账，没有以现金形式给付过，对现金给付的部分数额不认可。在法庭辩论阶段徐某某表示认罪。其辩护人对本案的定性无异议，认为被告人徐某某在2016年6月之前相关借款属于民间借贷，犯罪数额应当以2016年6月之后借款数额为准，且对于现金给付部分被告人否认，该部分数额缺乏证据证明，不应认定。
经审理查明，自2013年6月份至2016年，被告人徐某某在没有偿还能力的情况下，谎称承揽高回报率的工程需要资金，多次向丁某借款累计323.84万元。徐某某将借款用于偿还个人债务及购买车辆、奢侈品及日常消费等。在丁某向其索要欠款期间，徐某某伪造天津公路工程总公司的印章及结算通知使被害人相信其确将借款用于工程投入。2018年8月7日，丁某发现被骗后报警。2019年6月17日，徐某某被民警抓获。
上述事实，有公诉机关出示，经被告人、辩护人质证的以下证据予以证实：
一、被害人陈述及辨认笔录：
被害人丁某称，从2013年年初至2016年4月底，徐某某以做工程、倒腾砂石料的名义向自己借款579.34万元，还给自己160.8万元，徐某某自称干修路工程称赚45%的利润，称他三伯是静海区交通局局长，给他工程人是之前他三伯手底下的人，徐某某称不会白用自己的钱，会给自己10%的利润，自己就借给他了，后来徐某某没钱还，称办理一个修路资质被人骗了400多万元，买了一辆奥迪被撞了又买了一辆奥迪，后来徐某某称是玩六合彩都给输了，一共输了1000多万。自己见过他开辆路虎车，他称是开他朋友的。
辨认笔录，丁某辨认出徐某某是对自己实施诈骗的男子。
二、证人证言及辨认笔录：
1.证人杜某的证言，称2013年或者2014年自己去丁某的门脸玩，看到了徐某某，丁某说徐某某是干工程借钱的，他三伯是静海公路局局长，都是他的活。徐某某提供的结算通知书都是假的，2017年4月自己和丁某找徐某某要钱，开车拉着徐某某去天津市公路工程总公司要钱，在津涞公路李七庄牌子那徐某某让停车并说钱和天津市公路工程总公司没有关系，公章都是他在一个复印部弄得，求我们不要去那个公司要钱了，他想办法把钱给丁某凑上，但至今也没给，徐某某就是找各种理由不带我们去看工程，要钱就说结账要等一个处长，处长还给我们打电话，现在看来也是冒充的。
辨认笔录，杜某辨认出徐某某就是诈骗丁某的男子。
2.证人马某1的证言，称2013年6月徐某某找自己说干工程需要点钱，让自己帮忙，自己带着他去找丁某，徐某某称用钱干工程借十五万，自己手里还有几百万，十五万就是接个短，丁某看他有房产证，就同意给徐某某钱，签了一个借款协议，自己在上面签字做了担保人。
3.证人樊某的证言，称自己是天津市公路工程总公司的工程部部长，对于民警出示的三张结算通知均不是自己公司出具的，格式跟自己公司的不一样。
4.证人付某1的证言，称自己是徐某某的妻子，2012年徐某某开始经营砂石料生意，干了两三年，当时家里没有给他钱，应该是从丁某那拿的。没听说他干过别的工程，自己听徐某某说拿丁某的钱干六合彩坐庄，具体拿了多少，赔了多少自己不知道，听说是和西青一个姓张的一起经营六合彩，徐某某买过奥迪和锐志汽车后来都卖了或者顶账了，路虎车徐某某说是顶账来的。
5.证人张某的证言，证实徐某某给自己转的钱都是租车的租金，是跟自己租的一辆马自达。
6.证人马某2的证言，证实自己经营一家二手车店，2017年7月自己卖给徐某某一辆黑色奥迪Ａ6，车牌津ＭＬ××××，价格32万元，7月24日徐某某给自己转的钱。
7.证人付某2、王某、徐某的证言，证实徐某某是自己的妹夫，自己没有跟徐某某做过工程，都没听说过他有工程的事，2012年、13年的时候，徐某某跟自己借了13万元用于买装载机，2014年自己干厂子，找徐某某拿了32万元，之后自己陆续还给他了，听说他干过砂石料，别的工程没听说过，徐某某之前没钱，后来突然有钱了，包里总是放着不少钱，路虎他说是别人抵押给他的，奥迪是买的政府的车，锐志是他拿钱以自己的名义贷款，他还贷款。
8.证人王某，称自己是徐某某的大舅，自己没有跟他干过砂石料的工程。
9.证人徐某，称自己是徐某某的父亲，丁某之前来家里要账才认识的，徐某某找自己家亲戚借钱几乎都借遍了，具体干什么用自己不清楚，后来知道是还账，自己不知道徐某某干过工程。
10.证人孙某、冯某的证言，证实徐某某给其二人的转账是用于买彩票及买奢侈品。
11.证人高某1的证言，证实2013年4月，项利给自己打电话，称徐某某三伯是静海公路局的领导，有个绿化工程用点钱，徐某某来了说通过他三伯拿的良王庄乡一段路的绿化工程，挣了钱给自己点利润，徐某某说用40万元，自己给了他38.2万元，后来跟他要钱，就开始托，自己一看这工程肯定没有，后来自己总追，徐某某说用于跟西青的干砂石料了，投了几百万，对方不给钱。
12.证人高某2、马某3、李某、韩某、姜某的证言，以上系徐某某的同学及同事，上述证人均未与徐某某合伙做过工程，而是借给徐某某钱，有些已经归还，其单位也没有相关的工程交给徐某某做过。
三、被告人徐某某的供述与辩解及辨认笔录：
徐某某承认自己以干砂石料的名义向丁某借款，并且所借款项均为银行转账，没有现金给付的情况，自己期间也归还过，具体数额以查清的数额为准，自己一开始并没有想诈骗的想法，只是借款，后期自己还不上钱，开始称自己干修路的大工程，因为跟被害人说干大工程回款慢，才能拖着被害人，自己出具的借款证明是自己伪造的，章也是私刻的假的。
辨认笔录，徐某某辨认出静海区胜利大街与东方红路交口处的古韵阳光小区底商门前，称其在门前停的一辆车上刻的“天津市公路工程总公司”的公章，且当时该小区还没有建好。
四、其他证据：
1.银行交易明细、（丁某）微信账单、借款协议书、不动产发票，证实2013年6月4日至2016年4月9日，丁某共计给徐某某转账483.64万元，2013年8月23日至2017年6月20日徐某某偿还丁某共计159.8万元（含通过杜某还款的部分），至案发尚欠323.84万元。
2.天津公路工程总公司营业执照复印件、工程结算单及徐某某伪造天津公路工程公司的结算通知、通知、徐某某承诺书、文件检验鉴定书，证实徐某某在2016年8月11日、17日及2017年11月4日向被害人提供了其伪造的结算通知等材料，经鉴定其提供的材料上天津公路工程总公司的印章系伪造。
3.（购车）协议书及相关银行流水，证实徐某某在2014年7月23日以32万元的价格向马某2购入奥迪牌汽车一辆。
4.微信聊天记录，证实徐某某多次通过孙某购买彩票的情况。
5.解除劳动合同通知书等，证实徐某某因个人债务问题长期不能参加工作，2018年6月1日被天津静海公路工程有限公司二分公司通知解除劳动合同。
6.常住人口信息，证实本案涉案人员均系成年人。
7.情况说明，证实徐某某无违法犯罪前科、非吸毒人员。
8.案件来源、抓获经过，证实2018年8月7日丁某电话报警称被诈骗，2019年6月17日被告人徐某某在鲁冀公安检查站被民警抓获。
综合全案证据，针对被告人辩解及其辩护人的辩护意见，本院评判如下：
关于被告人徐某某是否构成诈骗罪。被害人丁某的陈述有其给徐某某的打款记录、借款协议、证人证言予以佐证，被告人徐某某亦承认丁某通过银行给其打款的事实，徐某某在庭审之初以自己与丁某之间系民间借贷为由抗辩，但通过本案证据出示，徐某某并未从事与其借款数额、目的相匹配的工程及相关事务，而是用于偿还个人债务及购买奢侈品、汽车等，其所供从事的砂石料生意的合作人亦否认与其共同经营生意。纵观其2013年6月至2016年4月的银行流水，其大额进账主要来自丁某的转款，其其他收入来源并不具备归还数百万欠款的能力，在丁某向其索要欠款时，其伪造的结算通知等虚假材料应付被害人，制造其将借款用于工程的假象以掩盖其无法偿还欠款的经济状况。其明知自己不具备还款能力，仍以高回报工程作为诱饵诈骗被害人巨额钱款，足以证实其具有非法占有的主观故意。在法庭调查结束后，徐某某表示认罪。综合以上证据，能够证实徐某某的行为构成诈骗罪。
关于本案犯罪数额。经核对打款记录及本案相关证据，能够认定证实2013年6月4日至2016年4月9日，丁某共计给徐某某转账483.64万元，2013年8月23日至2017年6月20日徐某某偿还丁某共计159.8万元。对于丁某所称给付现金的情况，因徐某某否认以现金形式收过丁某款项，且无其他证据足以证实现金给付情况，故对于现金部分不予认定为犯罪数额。综上，本案犯罪数额认定为323.84万元。
综上，对于徐某某辩护人关于其诈骗行为从2016年6月之后开始，之前是经营砂石料生意的借款行为，犯罪数额应从该日期计算的辩护意见，无事实与法律依据，本院不予采纳。关于现金给付部分证据不足的辩解及辩护意见，予以采纳。
本院认为，被告人徐某某以非法占有为目的，虚构事实，骗取他人钱财，数额特别巨大，其行为构成诈骗罪。公诉机关指控罪名成立。对于徐某某的犯罪数额，经本院查证，应认定为323.84万元。徐某某当庭自愿认罪，可对其予以从轻处罚。综上，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第六十四条之规定，判决如下：
一、被告人徐某某犯诈骗罪，判处有期徒刑十二年十个月，并处罚金人民币二十万元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2019年6月17日起，至2032年4月16日止。罚金刑于判决生效后十日内执行）。
二、违法所得323.84万元，责令被告人徐某某退赔被害人丁某。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向天津市第二中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应提交上诉状正本一份，副本二份。
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审 判 长 唐 洁
人民陪审员 王 丽
人民陪审员 刘振婷
二〇二〇年十二月十四日
书 记 员 马志妍
