案 由 诈骗
案 号 （2020）津0101刑初167号
天津市和平区人民检察院以津和检三部刑诉〔2020〕64号起诉书指控被告人张某犯诈骗罪，于2020年5月26日向本院提起公诉，并于2020年8月7日以天津市和平区人民检察院津和检三部刑补诉〔2020〕3号起诉书补充指控被告人张某犯非法吸收公众存款罪向本院提起公诉。本院适用普通程序，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。天津市和平区人民检察院指派检察员骆成、检察官助理董聪聪依法出庭支持公诉。被告人张某及辩护人孙西恩等到庭参加诉讼。现已审理终结。
天津市和平区人民检察院指控，2017年10月至2018年1月间，被告人张某虚构其以分批融资的方式收购肘子酥餐厅的事实，骗取杜某等五名被害人200余万元。
2012年8月、2015年8月，被告人张某与苏某2等人先后注册成立天津银信电子商务有限公司（法定代表人李某1，系被告人张某之妻；注册地址：天津市武清区××村××镇××街××号××）、银信恒通（天津）资产管理有限公司（法定代表人李某2；注册地址：天津自贸区××号××，办公地址均为天津市和平区××大厦××座××号，由被告人张某担任总经理。
2015年至2018年1月间，被告人张某以炒股票、买卖期货及经营餐厅需要融资等名义，承诺给付高额利息并按期还本付息，通过口口相传的形式面向社会公众进行宣传，采用与集资参与人签订《天津银信电子商务有限公司资金合作管理合同》、《银信恒通资产管理服务协议》、《借款协议》等方式，向钱某、唐某等二十余名集资参与人吸揽资金1000余万元，造成直接经济损失1000余万元。
2017年8月至2018年1月间，被告人张某虚构其以分批融资的方式收购肘子酥餐厅的事实，骗取被害人韩某、丁某50余万元，后逃匿。
经被害人报案，被告人张某于2019年4月2日在泰国被警方抓获，同年7月27日被遣返回国。
案发后，被告人张某的亲属代其向集资参与人张某退赔7万元，向被害人韩某退赔38.0487万元，向被害人高某退赔7.317万元。
为支持指控，公诉机关当庭宣读、出示了证人证言、相关书证等证据，公诉机关指控，被告人张某构成非法吸收公众存款罪、诈骗罪，鉴于被告人张某在假释期满后五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，是累犯，被告人自愿认罪认罚，提请法院依法以非法吸收公众存款罪判处被告人张某有期徒刑三年至五年，并处五万元以上五十万元以下罚金；以诈骗罪判处其有期徒刑十年至十二年，并处罚金，数罪并罚。
被告人张某对公诉机关指控的事实和罪名没有意见，自愿认罪认罚，提出非法吸收公众存款中有的投资人中有员工亲友，有的投资人提出的损失额过高，其是因为害怕受到催债人的伤害出逃国外的，请求法庭从轻处罚。辩护人对于公诉机关指控被告人张某吸收公众存款和以肘子酥名义集资的事实没有异议。但提出以下辩护意见：1、指控的张某涉嫌非法吸收公众存款的集资人中有张某的亲友、公司员工的亲友，该类主体是特定主体，不是社会公众即社会不特定对象，被告人向特定对象吸收资金，其行为不构成非法吸收公众存款罪。2、关于指控诈骗罪，张某以收购肘子酥连锁店名义吸引投资人进行投资，不是完全虚构的，张某与苏某1探讨过连锁店转让事宜，借来款项用于其期货、现货、股票交易上，《专项审计报告》数据与张某的陈述基本相符。被告人客观上虽然存在夸大和虚构部分事实的情况，但该事实并非无中生有，被告人主观上是以赚钱为目的，现有证据不能充分证明行为人具有非法占有的目的。3、关于累犯，被告人2013年1月20日假释考验期满，2018年1月26日被告人飞往泰国时，已满五年，故被告人不构成累犯。4、在量刑方面，请法庭酌情考虑以下情节对被告人予以从轻处罚：被告人出国是为了逃避债务。不属于卷款潜逃；归案后如实供述并自愿认罪。
经审理查明，2012年8月、2015年8月，被告人张某与苏某2等人先后注册成立天津银信电子商务有限公司（法定代表人李某1，系被告人张某之妻；注册地址：天津市武清区××村××镇××街××号××）、银信恒通（天津）资产管理有限公司（法定代表人李某2）；注册地址：天津自贸区××号，办公地址均为天津市和平区××大厦××座××号，由被告人张某担任总经理。
2015年至2018年1月间，被告人张某以炒股票、买卖期货及经营餐厅需要融资等名义，承诺给付高额利息并按期还本付息，通过口口相传的形式面向社会公众进行宣传，采用与集资参与人签订《天津银信电子商务有限公司资金合作管理合同》、《银信恒通资产管理服务协议》、《借款协议》等方式，向钱某、唐某等二十余名集资参与人吸揽资金1000余万元，造成直接经济损失1000余万元。
2017年8月至2018年1月间，被告人张某虚构其以分批融资的方式收购肘子酥餐厅的事实，骗取杜某等五名被害人200余万元，骗取被害人韩某、丁某50余万元。后逃匿。
经被害人报案，被告人张某于2019年4月2日在泰国被警方抓获，同年7月27日被遣返回国。
案发后，被告人张某的亲属代其向集资参与人张某退赔7万元，向被害人韩某退赔38.0487万元，向被害人高某退赔7.317万元。
上述事实，有经庭审举证、质证的下列证据证明，本院予以确认：
1、案件来源、抓获经过，证明：2018年3月1日，天津市公安局和平分局立案侦查张某诈骗一案，侦查中发现天津银信电子商务有限公司、银信恒通（天津）资产管理有限公司非法吸收公众存款，于2018年5月22日立案，被告人张某被天津市公安局和平分局上网列逃，于2019年4月2日在泰国被警方抓获，后羁押于泰国移民局监狱，2019年7月27被遣返回天津市入境，后被民警传唤至公安机关。
2、人员详细信息，证明：张某的出生日期、户籍地等主体身份情况。
3、天津市第一中级人民法院刑事判决书、天津市第二中级人民法院刑事裁定书，证明：张某于2002年4月8日因犯有票据诈骗罪，被判处有期徒刑十五年，剥夺政治权利三年，并处罚金10万元。2009年9月4日被假释，考验期至2013年1月20日。
4、电话查询记录，证明：张某因本案被列为网上逃犯。
5、市场主体基本信息，证明：天津银信电子商务有限公司法定代表人为李某1，2012年8月20日注册成立，注册地天津市武清区泗村店镇商贸大街南侧18号103－1（集中办公区）；银信恒通（天津）资产管理有限公司法定代表人为李某2，2015年8月14日注册成立，注册地天津自贸区（中心商务区）海安里15号。
6、银行交易明细，证明：天津银信电子商务有限公司中国银行开户信息及交易明细。
7、银行交易明细，证明：银信恒通（天津）资产管理有限公司中国银行开户信息及交易明细。
8、餐厅转让居间服务协议，证明：2017年8月29日天津元城餐饮管理有限公司与肘子酥福居公寓店签订居间服务协议，委托天津元城餐饮管理有限公司为转让餐厅的唯一居间人。
9、出入境记录查询，证明：张某、李某12018年1月26日出境泰国记录。
10、银行转账记录，证明2018年1月26日前后，被告人张某名下华夏银行、农业银行及李某1建行账户之间转账、取现情况。
11、协助查封通知书，证实公安机关2018年9月12日查封张某名下普天东里7－3－601房产，轮候，有抵押，期限至2021年9月11日
12、银行交易明细、调取证据通知书、协助冻结财产通知书，证明，张某名下建设银行卡、招商银行卡、华夏银行卡、农业银行卡、广发银行卡、兴业银行卡、工商银行卡、光大银行卡流水，涉案银行卡已被公安机关冻结情况。
13、接受证据材料清单、天津市商品房买卖合同、房屋所有权证、收条、银行回单。证明，2018年2月9日卖房款100万入张某2农行账户，当日提取现金40万，转账给高某60万，3月20日转给伍某8万。
14、天津市正泰有限责任会计师事务所专项审计报告，津正泰审字(2020)第300070号，证明，张某涉嫌诈骗、非法吸收公众存款一案的有关受害人申报材料统计的申报人数、涉及投资金额、尚未兑付金额情况。
15、被害人高某陈述、借款协议、银行明细、辨认笔录、照片、收条。证明，2014年以后，张某曾多次向高某融资，均按时还本付息。2017年10月，张某告知高某天津市所有肘子酥连锁店要转让，億翔进出口公司窦经理负责收购。张某让其合伙投资，高某先后给张某66.5万元，始终没有回报，后因联系不上张某，找到窦经理，窦经理称没有此事。2018年3月25日，高某经过辨认指认张某。2018年2月9日，张某父亲张某2自愿替张某还款73170元，余款待定。
16、被害人刘某的陈述、借款协议、转账回单、交易流水、辨认笔录，证明2017年10月，张某告诉刘某，他准备收购天津市的肘子酥连锁店，他收购每个店35万，以40万卖给億翔公司，跟億翔公司窦总谈好了，需要让刘某出钱融资，刘某向张某转账51.25万元。后来联系不上了。刘某经过辨认指认张某。
17、被害人杜某的陈述、借款协议、银行流水、书面材料，证明：2017年10月起，张某以收购肘子酥为名骗取杜某120余万元的情况。
18、被害人杨某的陈述、借款协议、银行流水，证明：2017年，张某以收购肘子酥连锁店的名义向被害人骗取钱款的情况。
19、被害人马某的陈述、借款协议、银行流水、辨认笔录，证明：2017年12月底被告人张某告诉马某准备收购下一批肘子酥的店面，需要资金，2018年1月8日，马某以爱人回某名义，与被告人签署一份借款协议，并向被告人转账20万元。
20、被害人丁某的陈述，证明：2017年，张某以收购肘子酥连锁店的名义向被害人丁某骗取钱款的情况。
21、被害人韩某的陈述，证明：2017年，张某以收购肘子酥连锁店的名义向被害人韩某骗取钱款的情况。
22、证人张某1、窦某、苏某1的证言，证明：被告人张某听苏某1说肘子酥有的店面有意转让，就告诉苏某1億翔商贸公司有意收购，张某曾问过窦某億翔商贸公司是否要收购肘子酥连锁店，窦某问了董事长，董事长说公司没能力经营这个连锁店，所以肯定不会收购，窦某就告诉张某億翔商贸公司不收购肘子酥连锁店。张某后来告诉张某1，收购肘子酥的事没成。
22、张某母亲付某证言，证明2018年1月27日高某、韩某等人找到付某家，说张某欠他们钱，现在已经找不到了，而且已经联系不上了，让付某变卖房子还钱，后来他们联系一家中介公司，由他们帮助变卖房子，卖房款人民币100万元转账到付某的丈夫张某2银行账户内，当时中介公司刘某等人就取走人民币40万，后来又给高某转账人民币60万元，具体高某和韩某等人怎么分配付某就不知道了。后来付某通过张某找他们要回人民币8万元。2018年2月2日高某夫妇和高某哥哥高某2，从张某家中（普天东里）拿走好些物品，杜某将张某家的房产证拿走。
23、张某3、候某等集资参与人的证言、天津银信电子商务有限公司资金合作管理合同、银信恒通资产管理服务协议、借款协议、委托收付授权书、出借申请单、购买债权确认书、收款确认书、银行账户交易凭证明细、身份证复印件、辨认笔录等书证,证明：2015年至2018年1月间，被告人张某以炒股票、买卖期货及经营餐厅需要融资等名义，承诺给付高额利息并按期还本付息，通过口口相传的形式面向社会公众进行宣传，采用与集资参与人签订《天津银信电子商务有限公司资金合作管理合同》、《银信恒通资产管理服务协议》、《借款协议》等方式，向钱某、唐某等二十余名集资参与人吸揽资金人民币1000余万元，造成直接经济损失1000余万元。
24、证人王某、苏某2、李某1、李某2、丁某的证言，证明：天津银信电子商务有限公司注册地是天津市武清区××村××镇××街××号××（集中办公区），法人是张某妻子李某1，股东是苏某2，张某是总经理，苏某2是副总经理，李某2是业务经理，一直是张某、苏某2、李某2在经营。银信恒通（天津）资产管理有限公司注册地是天津自贸区（中心商务区）海安里15号，法人代表是李某2，股东有张某、李某2。天津银信电子商务有限公司注册资本是一千万人民币。银信电子公司是做现货和股票期货，银信恒通公司是做投资理财和股票期货。天津银信电子商务有限公司、银信恒通（天津）资产管理有限公司的办公地点都在天津市和平区荣业大街与福安××街××大厦××座××号。两个公司都是张某日常负责。银信电子和银信恒通吸纳资金投资的事宜基本上都是理财部介绍来的，还有就是在公司炒期货的客户，开始时是张某让通过微信发朋友圈的方式招揽这些客户的，没有特定的朋友圈，只要是员工自己有的朋友圈都可以发信息。也发过宣传册，银信电子的投资理财都是张某自己招揽的客户，投资的钱都是交给张某，张某说客户投资来的资金是用于股票和期货现货炒作，还有用于投资借贷了。投资的钱大部分都是客户通过转账到张某的个人账户内，公司以扩大经营规模，需要资金投入为由，以口口相传的方式向社会不特定人群吸揽资金，承诺给付高额利息并按期还本付息，并与集资参与人签订《天津银信电子商务有限公司资金合作管理合同》、《银信恒通资产管理服务协议》、《借款协议》的情况。
25、被告人张某的供述，证明：银信电子公司是2012年7、8月份成立的，银信电子公司的法人是张某妻子李某1，股东是苏某2，张某是总经理，苏某2是副总经理，李某2是业务经理。银信电子公司的注册地在天津市武清区。银信恒通公司是2015年7、8月份成立的。银信恒通公司的法人是李某2，张某是股东。银信恒通公司的注册地是天津市保税区，两个公司的办公地都是在天津市和平区××大厦××座××号。两家公司是由张某、苏某2、李某2三人实际负责。银信电子公司是做现货和股票期货，银信恒通公司是做投资理财和股票期货。银信电子公司是做现货交易、股票和期货，投资人都是亲戚朋友，还有员工的亲戚朋友，还有就是在张某公司做期货现货的客户发展来的。被告人张某通过做现货、股票、期货，按月息1%到5%向客户返息，投资期限有3个月到12个月不等，银信恒通公司是接受客户的投资理财，5万起存，上不封顶，投资期限3个月至12个月不等，月息在1%至3%之间。集资参与人都是社会不特定人群，都是由张某、苏某2、李某2还有业务经理丁某发展来的客户。银信电子公司成立后前期一直能够兑付，从2017年年底，因为公司做期货现货和股票亏损，无法兑付客户的资金了，2015年8月开始，银信恒通公司开始招揽客户的投资，也是到2017年年底，公司资金亏损，无法兑付客户的本金和利息，所以2018年1月张某才携妻儿前往的泰国。银信电子公司招揽客户7、8人，涉及招揽的资金有1000余万元人民币，涉及多少资金没有兑付张某现在说不清，需要以张某、苏某2、李某2的银行流水为准，银信恒通公司招揽客户大概有30余人，涉及资金1000万人民币左右，涉及没有兑付的本金和利息在1000万人民币左右。银信电子公司和银信恒通公司招揽的客户资金用在期货、现货、股票交易商，还有用于张某、苏某2与他人西餐厅和击剑馆上，其他就是支付工资，还有用于返还客户的本金和利息。收购肘子酥饭店的事是2017年8月份前后的事，是由张某1介绍张某认识的苏某1，他的妻子是肘子酥的股东，同时张某联系的億翔高益公司的窦某，他们公司有收购肘子酥饭店的意向，但是这件事没有谈完，张某就前往泰国了，这个事就没有结果了，张某没有以收购肘子酥的事向客户融资，张某当时只是说这是一个赚钱的项目，都是向在张某这有期货现货投资的客户讲的。
针对控辩双方意见，本院评判如下：
1、诈骗罪部分，证人窦某否认与张某洽谈过肘子酥收购事宜，张某即使曾有收购肘子酥的意向，但并未实际进行收购操作。被告人张某在2017年下半年公司经营已出现巨额亏损，无力偿还集资参与人的高额借款本息，被告人对被害人隐瞒上述情况，向被害人借款，将款项用于兑付部分客户的本息,后于2018年1月外逃泰国，使被害人无法联系，充分证明了被告人主观上完全具有非法占有的故意，其客观上又实施了隐瞒真相的骗取款项的行为,应依法认定被告人犯诈骗罪。
2、关于非法吸收公众存款部分，张某等人具体实施向投资人宣传介绍、办理投资手续、收取投资款的行为，资金走向上投资款最终均进入张某等人个人银行卡。经查，通过亲友、员工以口口相传方式向社会不特定人员宣传吸揽投资，是张某经营的银信电子、银信恒通公司对外揽存的方式之一，表明了被告人明知是违法犯罪行为，为了吸揽本金，不分对象，许以高息揽存的犯罪故意。根据《最高人民法院关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》的规定，被告人张某行为不符合“未向社会公开宣传，在亲友或者单位内部针对特定对象吸收资金的，不属于非法吸收或者变相吸收公众存款”的情形。
3、关于累犯，被告人张某自2015年开始着手实施非法吸收公众存款犯罪，2017年8月实施诈骗犯罪，均在其前罪假释期满以后五年以内，属于累犯。
综上，辩护人关于被告人张某不构成非法吸收公众存款罪；没有充分证据证明被告人具有诈骗的主观故意；被告人不构成累犯的辩护意见不符合法律规定，不予采纳。被告人及辩护人其他辩护意见本院在量刑时酌情予以考虑。
本院认为，被告人张某违反国家金融管理规定，非法吸收公众存款，数额巨大；以非法占有为目的，虚构事实，骗取公私财物，数额特别巨大，被告人的行为已构成非法吸收公众存款罪、诈骗罪，依法应予惩处。公诉机关指控被告人犯罪的事实清楚，证据确实、充分，指控罪名成立，本院予以支持。被告人张某系与他人共同犯罪。被告人张某刑罚执行完毕后，五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，系累犯，依法应当从重处罚。被告人自愿认罪认罚，签署认罪认罚具结书，依法可以从宽处理。被告人一人犯数罪，依法应数罪并罚，公诉机关量刑建议合法有据，本院予以采纳。根据被告人犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第一百七十六条第一款、第二百六十六条、第二十五条第一款、第六十五条、第六十九条第一款、第三款、第六十四条及《中华人民共和国刑事诉讼法》第十五条、最高人民法院《关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条第一款、第三条第二款、第三款及最高人民法院、最高人民检察院《关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条第一款之规定，判决如下：
一、被告人张某犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑四年六个月，并处罚金人民币十万元；犯诈骗罪，判处有期徒刑十二年，并处罚金人民币二十万元，数罪并罚，决定执行有期徒刑十五年，并处罚金人民币三十万元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。被告人张某刑期即自2019年4月2日起至2034年4月1日止。罚金自判决生效之日起一个月内缴纳）。
二、责令被告人张某退赔被害人高某591830元，退赔被害人刘某512500元，退赔被害人杜某129万元，退赔被害人杨某223000元，退赔被害人马某20万元，退赔被害人韩某13513元，退赔被害人丁某20万元。
三、责令被告人张某退赔人民币10657660.44元，按比例发还天津银信电子商务有限公司、银信恒通（天津）资产管理有限公司集资参与人。
四、查封、冻结、扣押的房产、款物，由查封、冻结、扣押单位依法处置。作为第二、三判项执行财物。（附表）
如不服本判决，可在接到本判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向天津市第一中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 任 飞
审 判 员 王乐文
人民陪审员 解国卫
二〇二〇年十二月十四日
书 记 员 朱莉莉
附：本裁判文书依据法律规定的具体条文
《中华人民共和国刑法》
第一百七十六条第一款非法吸收公众存款或者变相吸收公众存款，扰乱金融秩序的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处二万元以上二十万元以下罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处五万元以上五十万元以下罚金。
第二百六十六条诈骗公私财物，数额较大的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。本法另有规定的，依照规定。
第二十五条第一款共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
第六十五条被判处有期徒刑以上刑罚的犯罪分子，刑罚执行完毕或者赦免以后，在五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪的，是累犯，应当从重处罚，但是过失犯罪和不满十八周岁的人犯罪的除外。
前款规定的期限，对于被假释的犯罪分子，从假释期满之日起计算。
第六十九条第一款、第三款判决宣告以前一人犯数罪的，除判处死刑和无期徒刑的以外，应当在总和刑期以下、数刑中最高刑期以上，酌情决定执行的刑期，但是管制最高不能超过三年，拘役最高不能超过一年，有期徒刑总和刑期不满三十五年的，最高不能超过二十年，总和刑期在三十五年以上的，最高不能超过二十五年。
数罪中有判处附加刑的，附加刑仍须执行，其中附加刑种类相同的，合并执行，种类不同的，分别执行。
《中华人民共和国刑事诉讼法》第十五条犯罪嫌疑人、被告人自愿如实供述自己的罪行，承认指控的犯罪事实，愿意接受处罚的，可以依法从宽处理。
《最高人民法院、最高人民检察院关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》
第一条第一款诈骗公私财物价值三千元至一万元以上、三万元至十万元以上、五十万元以上的，应当分别认定为刑法第二百六十六条规定的“数额较大”、“数额巨大”、“数额特别巨大”。
《最高人民法院关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》
第一条第一款违反国家金融管理法律规定，向社会公众（包括单位和个人）吸收资金的行为，同时具备下列四个条件的，除刑法另有规定的以外，应当认定为刑法第一百七十六条规定的“非法吸收公众存款或者变相吸收公众存款”：
（一）未经有关部门依法批准或者借用合法经营的形式吸收资金；
（二）通过媒体、推介会、传单、手机短信等途径向社会公开宣传；
（三）承诺在一定期限内以货币、实物、股权等方式还本付息或者给付回报；
（四）向社会公众即社会不特定对象吸收资金。
第三条第二款具有下列情形之一的，属于刑法第一百七十六条规定的“数额巨大或者有其他严重情节”：
（一）个人非法吸收或者变相吸收公众存款，数额在100万元以上的，单位非法吸收或者变相吸收公众存款，数额在500万元以上的；
（二）个人非法吸收或者变相吸收公众存款对象100人以上的，单位非法吸收或者变相吸收公众存款对象500人以上的；
（三）个人非法吸收或者变相吸收公众存款，给存款人造成直接经济损失数额在50万元以上的，单位非法吸收或者变相吸收公众存款，给存款人造成直接经济损失数额在250万元以上的；
（四）造成特别恶劣社会影响或者其他特别严重后果的。
第三款非法吸收或者变相吸收公众存款的数额，以行为人所吸收的资金全额计算。案发前后已归还的数额，可以作为量刑情节酌情考虑。
