案由非法经营罪

采取欺骗手段推销新三板股票行为的定性

2020-12-11

北京市朝阳区人民法院

一审（2019）京0105刑初537号

2021-04-02

北京市第三中级人民法院

二审（2021）京03刑终47号

裁判要旨

涉案公司在未经证券行业管理部门批准的情况下，帮助上游经销商高价推销新三板股票，销售过程中组织销售人员化装为成功人士，在婚恋网站寻找潜在客户，并以婚恋交友的名义与其交往，取得信任后进行虚假宣传、推荐该新三板股票具有转A股可能性，进而以互报成交确认的交易方式帮助上游经销商高位套现获利并从中获取佣金的行为，属于非法经营证券业务的行为，应当以非法经营罪定罪处刑。其采取的欺骗感情、虚假宣传等销售手段虽具有欺诈成分，但鉴于客户的损失是上游经销商“对敲”操纵股票价格及涉案公司虚假宣传等多重因素导致，且在案证据无法证明上游经销商与涉案公司存在共同的“对敲”行为，且新三板股票交易模式的特殊性导致诈骗数额认定困难，综上，笔者认为涉案公司的欺诈销售行为不宜认定为诈骗。

基本案情

公诉机关：北京市朝阳区人民检察院

被告人：王某某、何某、贺某某、马某某

公诉机关指控：

2018年3月至6月间，被告人王某某伙同何某、贺某某、马某某在湖北省武汉市洪山区欢乐大道骏业财富中心湖北远福电梯有限公司内，通过虚构身份网络交友的方式，以能够获取内幕信息为名，夸大、虚构新三板股票转板升值预期，诱使被害人韩某、程某某在北京市朝阳区国海证券和平西街营业部等地，投入大量资金购入持股人股票进而套现获利，诈骗被害人钱款人民币500余万元。

北京市朝阳区人民法院刑事判决书认定：

被告人王某某、何某、贺某某、马某某在武汉市洪山区欢乐大道骏业财富中心内，以湖北远福机电公司为幌子，和新三板股票上游销售商进行联系，确定好新三板股票的代理价格，寻找新三板股票的购买者。后被告人一方在婚恋交友网站寻找中老年单身女性，通过伪装身份、使用变声软件等手段，以谈恋爱为名取得对方信任后，谎称自己有内幕消息、新三板股票很快就会转板上市能获得高额利润，欺骗对方从上游销售商手中高价购买新三板股票，被告方再从上游销售商处获得返利。2018年3月至6月间，被告人通过上述手段欺骗被害人程某某购买新三板股票投入人民币共计370余万元，欺骗被害人韩某购买新三板股票投入人民币共计130余万元。

北京市朝阳区人民法院认为，被告人王某某等四人为谋取钱财，虚构有内幕消息的事实，隐瞒新三板股票不容易转板上市的真相，欺骗他人购买新三板股票并从中获利，数额特别巨大，已构成诈骗罪。在共同犯罪中，王某某系主犯，被告人何某等三人系从犯。结合其他量刑情节，以诈骗罪判处最高刑罚为有期徒刑十年，最低刑有期徒刑五年，并处罚金。

一审法院宣判后，各被告人均提出上诉，被告人的主要上诉理由及辩护人的主要辩护意见是，一审定性有误，四被告人的行为均应以非法经营罪定罪。

北京市第三中级人民法院经审理查明的事实与一审基本一致，但二审法院认为，综合全案事实及证据，王某某、何某等四人的行为应认定为非法经营罪。

裁判结果

北京市第三中级人民法院于2021年4月2日作出（2021）京03刑终47号刑事判决，认为上诉人王某某等人未经国家有关主管部门批准，共同非法经营证券业务，情节严重，其行为均已构成非法经营罪，并依法予以改判。目前本案已生效。

法院认为

王某某等人明知远福机电公司未取得证券主管部门对新三板股票推荐、代理销售的许可，为获取佣金，帮助上游经销商推荐新三板股票。在推荐新三板股票过程中采取了虚构人设、欺骗感情、夸大宣传转股可能性等手段虽具有欺诈成分，但其目的仍是促成投资者与上游经销商完成股票交易并从中获取佣金，而非直接占有投资者钱款。涉案远福机电公司及上诉人王某某等人以营利为目的，采取公司化运营、包装引诱、夸大宣传等方式向普通群众推荐新三板股票，属于未经国家有关主管部门批准非法经营证券的行为，其行为符合非法经营罪的构成要件，应以非法经营罪追究刑事责任。