2018年5月16日晚六点半，由北京大学刑事法治研究中心与北京冠衡刑事辩护研究院合作举办的“北大冠衡刑事法治沙龙”第五期活动在北京大学法学院凯原楼303会议室成功举行。
本期沙龙的主题为“从鹦鹉案谈动物的刑法保护”，由北京大学法学院车浩副教授主持。
车浩：各位老师、各位同学，今天晚上的活动正式开始。今天是北大冠衡刑事法治沙龙第5期，这个活动是由北大刑事法治研究中心和北京冠衡刑辩研究院合作举办的，已经办到第5期，得到了各位老师、同学和社会各界朋友的大力支持。今天的沙龙主题是“从鹦鹉案谈动物的刑法保护”。
首先我向在座各位介绍一下参加今天活动的各位嘉宾：
北京师范大学法学院院长卢建平老师
北京大学法学院陈兴良老师
中国人民大学刑事法律科学研究中心主任长时延安老师
中国政法大学刑事司法学院罗翔老师
北京市检察院专委审判监督处王新环处长
北京市西城检察院副检察长赵文胜
北京市公安局森林公安分局法治科科长刘文姝
国际野生物贸易研究组织中国办公室的项目经理肖宇先生
冠衡律师事务所主任刘卫东律师。
这个活动缘起是大家都知道的深圳鹦鹉案。为了便于讨论，我先简单介绍一下案件的基本情况。
鹦鹉案一审法院认定，被告人王某以每只500元价格向他人出售6只鹦鹉，其中有2只是他自己驯养繁殖的小太阳鹦鹉和4只玄凤鹦鹉。
事发后，警方又从被告人家里查获了45只鹦鹉，经鉴定是35只小太阳鹦鹉、9只和尚鹦鹉、1只非洲灰鹦鹉，均属于《濒危野生动植物物种国际贸易公约》附录2中所罗列物种，后来一审法院认定被告人贩卖2只小太阳鹦鹉证据充分，另查获的45只被保护鹦鹉待售，属犯罪未遂，判决被告人犯非法出售珍贵、濒危野生动物罪，判处有期徒刑5年，并处罚金3000元。
二审的事实认定基本上和一审是一样的，不过在定罪量刑上有一个改变，认为被告人王鹏请求从宽处罚的上诉理由是成立的，但辩护人所提的一些无罪辩护不能成立，最后撤销一审判决对他定罪量刑部分，判决王鹏犯“非法出售珍贵、濒危野生动物罪”，判处有期徒刑两年，并处罚金3000元。
2018年4月，最高人民法院核准深圳市中级人民法院的刑事判决。
今天晚上的讨论分成四个环节：
第一个环节主要是讨论一下涉案的罪名，就是法院判处的非法收购、出售珍贵、濒危野生动物罪，以及相关的司法解释与案件中涉及到的国际公约。
第二个环节，讨论案件中涉及到所谓违法性认识错误的问题。
第三个环节，超出个案和个罪，整体性谈一谈刑法与动物保护的关系。
第四个环节，谈谈这个案件中涉及到的特别减轻的规定，关于这个规定的理解与适用。
下面按照顺序请各位嘉宾自由发言，时间不要超过8分钟，以6—7分钟为宜，每一环节有集中的讨论。
第一个环节讨论涉案罪名与司法解释及其和国际公约的关系。之前我看到中国政法大学罗翔老师写过一篇有关于鹦鹉案的文章，引起不少关注。这个环节由罗翔老师先开第一炮，大家欢迎。
罗翔：我先抛砖引玉。非常高兴来到这个沙龙，今天我很有压力，因为这里坐着我的刑法老师陈兴良老师，还坐着我的刑事诉讼法老师王新环老师，刑法、刑诉老师都在这儿，感到很大的压力。
鹦鹉案我比较感兴趣，顺着鹦鹉案的研究我查阅了相关的司法解释。老实说，以前我对这个罪名是非常陌生的，在这次研究中才看了2000年最高人民法院关于非法猎捕珍贵野生动物的司法解释。我看完这个司法解释吓了一跳，这个司法解释写了什么？《国家重点保护野生动物名录》里面的动物都属于珍稀动物，其中有一种叫鹦鹉科，鹦鹉科所有的鹦鹉都是保护动物。
我说完蛋了，两年前有人送我一只虎皮鹦鹉，我把这只鹦鹉给养死了，准确说来可能是我虐待致死的，当时鹦鹉想从笼子里逃出来，逃了好几次，我想给他换一个新笼子，在新笼子还没有到之前，我用一块黑布把这个笼子给捂住。后来这只鸟活活被气死。印象中，我曾经还把这只鸟带到外地。所以我想，刑法的好几个罪名都构成了：首先非法杀害珍贵野生动物罪；这个动物如果是我买的，还构成非法收购野生动物；还有运输行为，所以还构成非法构成运输野生动物。我说算了，这别搞学术研究，得马上去自首。两年前的行为，最低刑五年以下，追诉时效是十年。
我确实很害怕，因为司法解释的确规定的所有鹦鹉科均属于保护动物。但还好，我又继续查阅了国际公约的相关规定，长舒一口气，因为国际公约中说鹦鹉科都属于保护动物，但有四种除外，一种是虎皮鹦鹉。我看到“虎皮”两个字就放心了，可以继续从事关于鹦鹉的研究。
我不得不想，连我一个专门从事刑法学研究的学者都真的不知道哪些鹦鹉值得保护。我还突然想起我们家祖上（应该是我奶奶）家里有好几块老虎骨头。我们家在湖南，那个地方山清水秀，以前华南虎随处可见，所以我们家应该有虎骨。现在我奶奶过世，这块虎骨在老宅子找不着，如果我找着了，我带回北京，我现在不知道这构不构成犯罪，作为专门从事刑法研究的学者我真的不知道。
从341条法条文表述“非法猎捕、杀害珍贵、濒危野生动物罪；非法收购、运输、出售珍贵濒危野生动物、珍贵、濒危野生动物制品罪”，虎骨显然是濒危野生动物制品，而且司法解释说得很清楚，野生动物包括野生动物和人工驯养的野生动物。所以我带着这样的疑惑写了一篇小文章。
今天是一个非常好的机会，我真的是抱着学习的态度，在想以一种什么方法能够把我奶奶老宅的那块虎骨拿到北京来，别放在乡下长霉、浪费了。
我先讲到这儿，算是抛砖引玉。谢谢。
车浩：好！谢谢罗翔老师的发言。下面有请卢建平老师。
卢建平：既然是沙龙，我们就不严格按照刚才主持人宣布的顺序，我就接着罗翔刚才的话说。为了控制时间，我大致准备了一个发言提纲。
正面地解解释一下罗翔所面临的困惑恐怕得引经据典。我找到了牛人德沃金的《法律帝国》，其第一句话就是“ We live in and by the law，”。“we live in the law”大家很认同，“by the law”大家好像一头雾水，这本书翻译成中文忽略了“by the law”，后半句没有翻译过来。鹦鹉案之所以引起我的关注，或者我今天晚上之所以参加这个沙龙，是因为由此有一些感想。
在我读书的时候，在法国的教育下接受的是另外一句话——“谁都不能忽略法律” （Nul n’est censé ignorer la loi）。这个法律是代表国家意志、代表公共意志的，每个人都应该知道它、都应该遵从它。这样一句话可能让我们一下就联想到太阳王路易十四“朕即国家”（我就是法律），任何人都应该了解法律，这完全是站在国家利益、国家立场上说话的。我觉得他有点横、有点蛮不讲理。
这样的立场跟中国传统文化中的一句话完全是对立的，中国人经常讲“不知者不罪”，翻译成刑法术语，就是要有“违法性认识”或者要有“必要违法性认识”。如果这个人确实不知法，那这可以成为一个免责的事由或者至少一个辩护的事由。中国但凡有一点所谓治国手腕的君主都非常强调先教后诛，反对不教而诛。
简单讲，法国人的理念是国家主义的观念，中国传统的“不知者不罪”是典型的被告人立场。但很遗憾，我们最近这些年的鹦鹉案、熊猫案、虎骨案、掏鸟蛋案、兰花案等等，无一例外都彰显了一个比较残酷的事实，就是被告人立场的观点、理论慢慢让位于国家主义或者国家利益的立场。
更加糟糕的是，作为刑法专业人，我大半辈子治刑法，但到现在为止，《刑法》452条正条加修正案增加的规定30多条一共有486条，其中很多罪名，无论是作为刑法专业的教学研究人员还是作为曾经的律师、检察官、法官，我都没有一一地去捋一遍。很多法律所规定的罪名及其所涵盖的各式各样的风险完全都不在我的意识范围之中。现在回过头去想德沃金那句话，我们生活在法律之中，或者我们的生活也被法律规制着，到底是一种福还是一种祸？我只感觉到风险无处不在。
按照这样的基点，我们现在再来看鹦鹉案，我觉得我们现在的《刑法》，立法上从1997年开始走了一条法典化的道路。现在学术界有人主张单一法典化，也就是期望通过“法典加刑法修正案”来包罗所有的刑法规范。有人还主张全面法典化。所谓全面法典化，不仅要在中国单一法典化的基础上往前走，甚至还要在两个维度上超越外国。一个是把大陆法系的特别刑法典、例外刑法典都吸纳到刑法典当中，这是要超大陆法系。
另外一个维度是超英美法系，把英美法系很多判例法的东西也要通过某种方式吸纳到刑法法典当中。这样的想法有点近乎于天方夜谭，反映了对于法典无限的崇拜。但是这样一种想法事实上很难实现。从社会效果来看，这样的想法有可能会带来极其糟糕的社会效应，据此治理犯罪会走向失败。这是我要说的第一个意思。
第二个意思，从司法和立法的关系来说。现在理论界有明楷教授主张报应刑和预防刑，还有新锐学者主张积极的一般预防。刑法传统而言是特殊预防为主，消极预防为主。现在我们想在这个维度上超越。鹦鹉案的王鹏某种意义上是一个很不幸的“祭品”，是某种“牺牲”。《刑法》341条平常是不动的，但是因为王鹏触动了《刑法》中很少有人去碰的网结，因此他触网了，被判刑了，五年徒刑某种意义上也是重刑。因为他的中招，所以引发了人们如此热切的关注。
进一步考虑，《刑法》为什么要规定这个？法院为什么要把看似很平常的行为给治罪？而且还不轻，五年有期徒刑。这到底是报应还是预防？现在看起来，比如我们看二审法院法官的解说，还是希望通过借由特殊预防，通过一定程度的报应或者惩罚来教育更多的人。所以某种意义上我把王鹏叫作“祭品”或者叫作“牺牲”。我们看到很多法律规定，常常是因为某一些人触网了，受到惩罚，引发社会关注，变成了公共话题，然后法律的所谓教育意义、法预防价值才被凸显出来。
因此在这样的当口上，针对第一案或者作为牺牲或祭品，我的主张是司法机关应该有这样的意识，要有一定的法外开恩的勇气。法内开恩，现在看来可能性不太大，只能走《刑法》63条第2款，一层一层层报最高法院。这是由中国特殊的政治体制和司法体制所决定的。
说到这儿，我想起97年刑法修订，那时候基于对于罪刑法定主义某种特别的推崇，很多权力机关的人是主张把原来《刑法》59条第2款（现在《刑法》63条第2款）去掉，为什么？
因为要给罪刑法定以足够的尊重，立法上不给罪刑法定原则以太多破坏。现在看起来，21年前立法机关所做的选择一定程度上是非常明智的，因为在众多法网所设定的网扣中是要考虑出罪的，要考虑免刑，不能只做单向的入罪、入刑考虑。即便学者所提的全面法典化或者单一法典化成为现实——成为现实是永远不可能的——司法机关所做的主要工作还是要注重合理性，从合理范围里考虑出刑，考虑免刑，考虑从轻减轻，甚至有时候要运用刑事政策进行法外开恩。这是我要表达的第二个意思。
第三个意思，我刚才看到有动物保护组织的代表在这儿，本来我想今天是法律人说话可以直来直去，无所顾忌。但现在因为有动物保护组织的代表。
车浩：打断一下，他们是动物贸易，多了“贸易”两个字。
赵文胜：研究动物贸易的。
卢建平：好的。我先是以我假想的标签符号来认识这些代表。我最后想表达的意思是，我们的法律规定中，人权和动物权利的关系，以及我们国家刑法和国际公约的关系，这些是我这些年来思考的问题，过两天我准备请我的国外导师过来谈这个问题。简要说，我认为法律本身是有地域性的，是一种地方性知识；同时法律也是有时间性的、阶段性的。当我们现在还在竭力或者努力地向所谓刑法的人道化，向人道主义迈进的时候，人家已经过了人道主义那一站，他们已经开始反思、开始主张破除人类中心主义，要“去人类中心主义”了！所以我们差了几站。
等到我们站到了刑法人道主义或者人文主义的高地时，人家已经开始强调动物权利、强调生物多样性、强调生命的平等主义，只是把人作为一个物种和其他物种相提并论。因此在这样的维度考虑这个问题，一方面我们要向前看，当然我觉得向前看的任务应该交给立法机关，立法机关不能错过这班车，方向要搞对。而司法机关或者行政部门在具体操作的时候，步子不妨稍微慢一点，或者眼睛盯着自己脚下960万平方公里加周边海域、领空，把我们自身的国情特殊性多多强调一些。
那为什么要做立法和司法的区隔？
我觉得无论是在知识产权领域、在普通刑法领域还是在动物权利保护的方面，保护程度是有差别的。其实发达国家、发展中国家和不发达国家的差异就是一个客观存在。我自己在国外也有这样的经历，比如我想去菜市场买一条活鱼，在德国就买不到。我曾经在国外市场里买了一只野鸡，我同学想看看野鸡后面那两根长毛，好炫耀，提在手里的时候路人皆侧目，说你们是干什么的？猎人要把它直接弄死，死的才可以卖，活的不能出卖。这就是我说的差异。
如果我们立法超前，把这样的一些动物权利或者反映国际公约的规定写入刑法，我们的司法机关就要相对有一点犹豫、有一点点稍稍的保守，特别是在定罪尤其是量刑时要手下留情，不要那么机械、那么死板、那么一刀切。师兄陈兴良教授的观点是中国的《刑法》死刑过重，生刑过轻。我认为中国不仅死刑过重，生刑也过重，只是经过这些年的努力我们慢慢降下来了。
这些年来我们看到的一系列案件，严格意义上或者本质意义上是轻罪甚至是微罪，国外是非监禁型或者只是罚金、甚至只是社区矫正就可以解决的，而国内还是判处监禁刑，一上来就是三年五年，甚至五年以上、十五年甚至是无期。我们现在的重刑结构，国民的重刑依赖主义何日能破？这个得寄希望于司法机关，特别是沿海经济比较发达、思想比较开放的地区的司法机关，比如深圳，更应该在轻刑化方面做出表率。
最后想说的一句话是，我们现在正奔着人权的全面实现去努力，因此人权相比于动物权要稍稍优先一点。何时人权和动物权完全平等？差不多等到共产主义实现的那一天吧。我先说这些，谢谢大家。
车浩：首先发言的两位老师已经超出了主持人预设的第一环节的范围，罗老师报了个幕，等到后面再详细地展开。卢老师基本上把今天讨论的四个话题先做了提纲挈领的开篇，涉及到违法性认识错误、条文本身的问题以及特别减轻的规定等各个方面。
现在我们还是回到第一环节，法律本身的焦点上来。341条规定规定的是珍贵、濒危的野生动物，鹦鹉案中涉及到人工驯养繁殖的动物，那么，人工驯养繁殖动物，按照条文来说能不能归纳到野生动物中去？按照司法解释规定是可以的，司法解释明确规定包括国际公约的附录1和附录2里面的动物以及驯养繁殖的都包括在内。所以法院认为是没有问题的。
但是从这个案件的具体情况来看，包括辩护人也提出来，这个司法解释是否有不合理的地方？把人工驯养繁殖的动物归入《刑法》明确规定的野生动物之类，这个司法解释本身是否违反了刑法和国际公约，这是一个法律问题。我们先在法律上讨论一下，不是要批评司法解释，而是探讨对法条怎么理解才是合适的。我们先从这个问题入手讨论。
赵文胜：关于《野生动物保护法》2016年有一个修改，修改意见规定了驯养、繁殖及另外的情况，现在司法解释正在修改过程中，刘科长参与了司法解释的修改，这块情况比较熟悉，她先介绍一下。
刘文姝：首先感谢主办方还有冠衡刑辩研究院给我这个学习的机会，有这么多老师和专家给我一个请教的平台，我把具体执法中关于驯养繁殖这块的工作跟各位老师、专家汇报一下。
关于驯养繁殖这一块，以前办案中严格按照司法解释来执行，我们不会考虑驯养繁殖和野生一代、二代，因为办案中现有技术不能区分驯养繁殖和野生动物制品。如果区分驯养繁殖的和野生的动物，从执法角度就没有办法去做了。
但是新的《野生动物保护法》修改以后，关于驯养繁殖这一块的工作有所放开，认为关于野生动物像梅花鹿一类，驯养繁殖技术已经成熟，种群分布达到了国家野生动物保护目的以后，还是希望有更多的人来利用。所以这一块在许可上已经发生变化。现国家规定的有9类野生动物可以进行驯养繁殖，主管部门到驯养繁殖单位审核，评估部门进行评估后给繁殖单位发放产品标识，有标识就可以收购、出售、利用，不用办理其他行政许可。跟驯养繁殖野生动物这一块不同，国家保护的野生动物不论到任何地方都要办相应的行政许可。
另外，关于司法解释，我参加了在北京进行的司法解释修改，包括林木、林地及野生动物。当时驯养繁殖这一块有所放宽，由国家核定的9类野生动物不入刑。现司法解释还在修改中。
还有就是关于附录的物种，附录1、附录2在司法解释里规定按照国家的一级、二级野生动物进行保护和管理。但是在办案中，有附录1的物种，因为达到了种群和数量标准而核定为“三有”（有经济、有社会和有科研研究价值，但不属于国家保护的），就没有在国家珍贵、濒危野生动物的范围里。
车浩：是不是说公约的范围要远远大于我们实际认可的国家一级、二级保护目录？
刘文姝：不完全是这样，分原产、非原产。这一块在当时进行司法解释修改时也在考虑，就是不能把所有的附录1、附录2过来的野生动物一律变成国家一级、二级。如果这样就把咱们国家的宠物类纳入其中，打击面过广。所以下一步有核定的过程。就是说，虽然是附录1、2，但咱们国家种群数量大了，有可能不进入国家一级和二级的保护。这是也只是当时司法解释修改的意向，以司法解释最终修改为准。这是我们在司法实践中关于应用驯养繁殖还有附录1、附录2的情况。我就介绍到这些。
车浩：刘科长提到公约附录1、附录2。
赵文胜：肖宇主要是研究非法贸易的，是国际公约的合作组织。
车浩：正好可以接着谈一下这个问题。
肖宇：首先感谢大家给我这个机会，让我有机会向各位老师、一线从事执法工作、司法工作的人学习。公约这一块，我们是国际公约的官方合作伙伴，所以可以给大家做一个简单的介绍。公约全称叫《濒危野生动植物种国际贸易公约》，主要是管理濒危物种国际贸易。比如大熊猫，中国把大熊猫租给其他国家都要经过公约一套完整手续，把世界上濒危物种分成附录1、附录2，附录1严格禁止国际商业贸易，附录2是运行在一定条件下，双方监督好的情况下进行一定量的国际贸易。
《公约》有一个特点，与其他《生物多样性公约》、《气候协定》、联合国教科文之类的一些意向性公约不一样，这个《公约》俗称是“带牙齿的公约”，少数服从多数，达成一致决议后，如果某个国家不履行，可以对这个国家进行经济制裁。现在特朗普到处退群，退了《巴黎气候协定》，《伊朗核协议》也要退出，但绝对不敢退CITES公约，如果退了，美国生产野生动植物不能与其他国家交易，那么动植物贸易行业选民的选票就没了。
在美国渔业、林业从业者非常多，势力很大，这一块的国际贸易全都归公约管理。我们组织是叫国际野生物贸易研究组织，公约成立后第二年，世界自然基金会和世界自然保护联盟，联合建立了我们组织，专门做野生动物植物贸易方面的研究，我们的宗旨和《公约》是一致的，支持物种可持续贸易，希望这种贸易不会对物种生存构成威胁。我们现在是《公约》的官方合作伙伴之一，是全球范围内《公约》所认可的合作单位。
为什么要出台司法解释，把公约附录1、附录2物种对应到中国来？因为这也是公约的要求，缔约国既然加入公约，就要完成公约对你的一些要求。虽然公约只是管理国际贸易，但最终目的是为了保护濒危物种的生存，不能国际贸易的时候管好了，国内不管你随便卖，这是不行的，所以对国内的立法有要求，要求制定相应的国内立法支持公约的履行。
中国1981年加入《公约》，1989年出台了《野生动物保护法》，2000年出台了司法解释，我估计也跟第一次象牙拍卖有关系，1997年中国申请从南部非洲四个国家购买他们合法获得的象牙产品，希望能够买到中国来，延续中国的牙雕事业。那一次《公约》认为中国国内立法不足，对象牙的管理不好，所以不批准中国参与，那次只允许日本购买了象牙。这是1997年发生的。
然后司法解释出台，中国又出台了《象牙管理规定》，2007年象牙拍卖的时候，《公约》说OK，你的分数达到了，满足了公约的要求。所以2008年中国和日本一起从非洲四个国家拍了一百多吨象牙回来，延续了国内象牙牙雕事业几年。虽然最后结局并不好，国务院办公厅2016年发文，2017年底全面禁止国内的象牙贸易。
我举这个例子想说明，出台这个司法解释是出于公约的要求，因为违反公约后面临的经济制裁对许多国家影响非常大。最近一次被制裁的是老挝，因为没有向公约按时提交大象行动保护计划，被全面禁止出口一切野生动植物产品。原本我国要进口很多老挝的红木，但当时专门下发文件说制裁期间所有贸易全部停掉，不允许进行，对老挝的经济收入影响非常大。这是司法解释与公约的关系。
鹦鹉的事情，国内物种有分布，则优先按照国内保护的级别来做；国内没有分布的物种，参考公约的附录级别。根据公约，有四种鹦鹉是可以贸易的，但是四种中有一种是红领绿鹦鹉，在中国有分布，没列入公约附录2，但属于国家二级保护动物，也要保护。所以实际只有三种在国内可以随意买卖的，包括王鹏卖给姓谢商人的4只玄凤鹦鹉，这种鹦鹉不受保护，所以可以随意买卖。
罗翔：只有3种鹦鹉可以买卖？
肖宇：对，没有任何证件的情况下可以随意买卖。刚才我提到的关于养殖的问题，公约对养殖动物有规定，并不是说这种动物养殖好了你可以随意买卖。因为很明显的问题，你说养好了，你有什么证据说你养好了？公约要求你需要在秘书处注册，提交所有材料，证明子二代也繁殖养殖之后，比如野外抓了两只野生动物回来，生的第一代不可以买卖，再生的第二代才可以买卖。你有证明并且在公约注册之后，国际贸易给你一个额外的批准。
跟2016年新的《野生动物保护法》规定的内容一样，你在国内说可以养殖，很好，这些资料要经过专家评审认可，确认你不需要从野外捕捉野生动物，就可以维持一个比较健康的、可以延续下去的种群。林业局说OK，你这样是可以的，也是很科学的，给你发一个证，把你列入合法驯养繁殖许可的名单里。
第一批名单是2017年7月份公布的，一直到现在第二批名单还没有公布，因为这个过程非常复杂，从生物学角度来说，你证明我的技术很成熟，我养得很好，需要大量工作和科学论证确定你的确做到了。之所以这么慎重，是因为对于很多物种来说，野外种群数量非常少。如果说他自称养殖成功，私下里还不停地捕捉野外种群，很可能给他一个合法的资格，反而会导致随意猎捕来买卖物种，没过多久野外种群就灭绝了。
另外，野生动物和驯养繁殖动物的区别非常大，大部分养殖动物对野外种群没有任何帮助，因为它们已经习惯在人类帮助下才能够繁殖。比如中国大熊猫，中国很重视，在养殖基地的时候，工作人员特意穿一身熊猫的衣服，那么高温度情况下给他搬竹子，给他喂，尽量模拟野外环境，但野放出去的大熊猫竞争力还是不足，我记得第一只野放出去的熊猫争夺配偶期间打输了，然后摔死了。可以说，养殖再多，对野外种群帮助都很小。如果对此不谨慎，到时候野外灭绝了，你养得再多，这个物种仍然算是已经灭绝的物种。
再有，在没有很慎重的评估和监督管理的情况下就对圈养进行放开贸易，容易导致对野生动物的猎取。商人只关心获取利润，你说我养还得找专家来看吃什么，得让它健康、得让它延续、繁殖。野外打一只回来，说是我养的，我卖，这两种方式哪一个挣钱更多？
还有放开养殖贸易对人心的影响非常大，比如国内养熊业，最初国家放开养熊是为了让熊胆入药。当时有规定，你获得的熊胆胆汁主要是以熊胆粉、熊胆眼药水等类似药物的东西来存在。但现在养得多了，制药这一块需求量上不来，竞争也多，就做了熊胆酒、熊胆牙膏、熊胆洗发水，这些在京东上都能搜得到。
对于商人来说，数量上来后，并不是仍然按照国家法律规定使用，而是会千方百计扩大、创造一些需求。这对于养殖还有对于野外种群的影响是相当大的。很多很濒危的物种就是几百只、几千只，如果受此影响遭到猎杀，等你反应过来就灭绝了。
谢谢。
车浩：刘科长谈到野生跟驯养繁殖的关系，我想把这两个话题聚焦一下，附录1、附录2简称是《华盛顿公约》，其中第7条第4项谈到了人工驯养和野生繁殖的关系，按照它的规定，附录1所列的物种，如果为了商业目的由人工驯养繁殖的，视为附录2的物种。这个规定推导出来的含义似乎是，人工饲养的物种跟纯粹的野生物种相比，贸易保护等级是降一级的。
不过，整个公约看下来，并没有去说，如果这个物种属于附录2，那么，对它进行人工养殖能不能视作附录3或自由贸易，这一点没有讲。这个案件中，4只小太阳鹦鹉是绿颊锥尾鹦鹉，在野生动物里是属于附录2，如果人工饲养的话，还能不能属于附录2？按照公约这个逻辑，有没有可能属于附录3或可以自由贸易？
陈兴良：我顺便追问一个问题，这个案件主要是司法解释里规定的人工驯养繁殖的这部分动物是不是野生动物。我们国家的《野生动物保护法》里并没有规定，找不到人工驯养繁殖这一块是怎么处理的。我们《野生动物保护法》关于野生动物的规定只是提到水生的、陆生的，没有对野生动物是否包括人工驯养做出具体规定。
另外《华盛顿公约》只是个别地方提到人工驯养繁殖的情况。你们理解《野生动物保护法》和《华盛顿公约》里面的野生动物是否包括人工驯养繁殖这部分，这和司法解释规定之间是不是一致的？因为辩护律师提出来不一致，《野生动物保护法》不包含这一部分，司法解释是对它的扩大解释。
刘卫东：我从二审实际辩护的角度谈一下司法解释与国际公约之间的关系。辩护律师在鹦鹉案二审辩护词中提出，国际公约转化为国内法的适用，必须经过法定程序，即全国人大及其常委会通过立法的方式进行转化，其他机构无权直接将国际公约转化为国内法。林业部无权以通知的形式直接将国际公约转化为国内法，最高人民法院也无权通过司法解释直接将国际公约转化为国内法。而且，《动物案件解释》是刑事法律规范，属于《立法法》第8条第4项明确的法律保留事项，即“犯罪与刑罚”只能制定法律。
上述观点有个前提，就是司法解释可以被认为是规定“犯罪和刑罚”的规范，从而受立法法第8条第4项规制。也就是说，司法解释在我国法律体系中处于什么位置？立法法能否直接约束司法解释？这些问题都值得探讨。
赵文胜：我打断一下，刚才刘文姝科长提到了，深圳鹦鹉案的律师引的《野生动物保护法》是旧的法律，这个法律2016年进行了修改，对驯养繁殖做了一个新规定，其中二十八条是这样规定的，“对人工繁育技术成熟稳定的国家重点保护野生动物，经科学论证，纳入国务院野生动物保护主管部门制定的人工繁育国家重点保护野生动物名录。
对列入名录的野生动物及其制品，可以凭人工繁育许可证，按照省、自治区、直辖市人民政府野生动物保护主管部门核验的年度生产数量直接取得专用标识，凭专用标识出售和利用，保证可追溯。对本法第十条所规定的国家重点保护野生动物名录进行调整时，根据有关野外种群保护情况，可以对前款规定的有关人工繁育技术成熟稳定野生动物的人工种群，不再列入国家重点保护野生动物名录，实行与野外种群不同的管理措施，但应当依照本法第二十五条条第二款和本条第一款的规定取得人工繁育许可证和专用标识。”
这个法律规定了九种可人工繁育的野生动物，鹦鹉不包括在这九种之内，所以不存在人工繁育是否纳入保护范围的问题。
车浩：赵检，我知道你说的意思，但判决思路不是这样的，判决不是讲鹦鹉属不属于我们国家的野生动物保护名录，而是认定为属于公约附录。我们司法解释是两类，包括国家保护的，我们国家自己指定的，以及国际贸易保护公约里的附录1、2。判决讲的是小太阳鹦鹉是属于公约的附录2，是按照那个规定去抓他的。所以问题是，人工饲养附录2下的动物，还是否属于附录2？
肖宇：我先回应一下，公约有附录3，并不是简单的从附录1、附录2管理级别降低的规定，附录3是国家自己提出的。附录1、2是两到三年开一次全球缔约国大会，过半主体认为这个物种可以列入附录1或者附录2，就通过了。
附录3是各个国家自己提出来的，比如有一些物种只有你这个国家有，对其他国家没有什么影响的情况下，需要你这个国家提出说这个物种种群数量下降很快，因为贸易对它影响太大了，要求列入附录3，要求其他国家帮助我来管理它。
这些物种列入附录3以后，从这个国家出来的物种参照附录2管理。附录3不是管理级别更低，而是只是限定范围的，保护程度等同于附录2的一个管理。公约附录2是全球都要统一，附录3是从这个国家出来的才按照附录2管。比如中国把红珊瑚列入附录3，中国《野生动物保护法》把红珊瑚列为国家一级保护动物。美国想从中国进口红珊瑚，就按照附录2的规定，中国这边出出口许可证、美国出入口许可证，才能进行交易。而美国如果从日本进红珊瑚，只需要证明这个红珊瑚不是中国的就行了。
附录1养殖成功的按照附录2来看的，我觉得也是一个在管理或者充分论证、科学论证，证明你的确成功之后我按照附录2管理。泰国的暹罗鹤是红色名录极危物种，野外种群只有几百只，但养殖非常好，泰国有很多养殖厂是在公约注册过的，所以每年有大量的配额允许出口暹罗鹤到其他国家，中国现在仍然有很多从泰国进口暹罗鹤的公司。
车浩：还是没有回答我的问题，既然附录1所列的野生物种如果是人工驯养就视作附录2，按此逻辑推导，如果附录2的物种人工驯养，还能视为附录2吗？
赵文胜：我们国家规定走得更远一些，更深一些，我们国家的保护动物基本上是从附录1、附录2，结合我们国家的情况来确定的。按公约，可以人工驯养繁殖的，从附录1降到附录2，要经过核准、标识。在我国，给了你标识，可以驯养繁殖，不再列入保护的范围，但要经过严格的行政许可。
罗翔：鹦鹉是不允许的。
赵文胜：对啊，所以没有列入驯养繁殖的范围。
罗翔：这个问题还是没有解决，鹦鹉属于附录2，现在人工驯养，是否能够变成附录3？
肖宇：大家现在说鹦鹉养得很成功，到底是不是成功了？有哪个学者做过这个方面的研究说，国际国内市场上小太阳鹦鹉贸易量这么大，原产地种群数量一直在上升？并没有。
车浩：今天我搜新闻，北京好几个花鸟市场仍然在卖小太阳鹦鹉，1000—2000/只的卖。
赵文胜：我大概介绍一下，刚才刘文姝科长讲到了从2008年开始，北京市关于森林资源保护的野生动物及其制品保护的案件，统一由西城区办理，批捕起诉阶段是检察院办理，审判阶段是西城法院办理。对这块情况我们还算有所了解。
刚才几位老师说到咱们国家对于动物保护的问题，还有人权、动物权的问题，经过多年办案，我们感觉国家从前几年中央层面提出人与动物和谐相处，强调生态资源保护。这几年我们跟森林公安、国际动物保护组织有深度合作，其实并不比较人权、动物权。我们是觉得，保护好动物，是为了保护咱们自己的生存环境，使人类不孤单。《人类简史》上写到，历史上由于人类的猎杀，很多动物种群灭绝了。从生态资源保护和和人类不再孤独的角度，我们有必要进行打击和保护工作。
说到打击、保护，我们国家力度非常大，2017年底象牙贸易在国内全面禁止，除了出售、购买，国家传统的申遗项目（牙雕）也都已经全部禁止了。2015年国家主席习近平出访英国和美国，与两个国家首脑会谈，中美承诺在各自国家严禁象牙商业贸易。可能国际社会都没有想到，2017年底国务院办公厅发文就已经全面禁止了，这方面得到了国际社会普遍赞誉。
近几年，非洲象种群被大量非法猎杀，国际社会觉得中国是象牙最大的消费国。说起来很血腥，有的人喜欢戴象牙饰品，特别是血牙，质量非常好，是因为会把活着的大象的牙齿活生生的砍掉，是对大象非常血腥的屠杀。2017年底开始我国全面禁止了象牙贸易。这个行动我们国家执行得最坚定、最彻底，树立了我们在国际社会负责任大国的国家形象。我们国家这么多年对于动物的保护还是非常有力的，这是我们的做法，基于人类要有伙伴，人类不孤独的角度。
根据我从2008年起在西城区检察院做的案子来看，一开始打击破坏林木犯罪比较多，近几年加大打击破坏野生动物及其制品行为案件力度，例如，有猴子、蛇、鸟类；象牙、虎骨、虎皮、犀角等。我参加了一些会，大家对动物保护意识越来越强大。唯一区别是全国省级层面只有北京是指定西城检、法统一办理。
这方面我们有一些探索和研究，在执法过程中，也有一些疑惑，比如专用标识，国家林业部门认定方面，具体的理解和适用方面也出现过很大争议，比如虎皮案中，标识取得以后是否可以在国内流通，怎么样才算基于科研、基于教学应用？这个在实践中有很大的分歧意见。
谈到刑法的谦抑原则，有老师说执法还是要温情一些，对大家更包容一些，关于这点我们高度认同，执法过程中会充分注意。我们会考虑刑法的谦抑性，会提现司法者的人文情怀，根据主客观相一致的原则认定主观明知、犯罪形态等，对情节显著轻微的，司法机关会予以考虑并依法办理。
说到认识错误国家，我们办案过程中也有主观认识……
车浩：这个先不讨论，一会儿我们集中讨论。
赵文胜：我就说这些，更多听各位老师的。
车浩：感谢赵检、刘科长、肖宇经理介绍了实践的情况，我不停地追问这个问题，是为了这个沙龙气氛活跃一点，能够有些争辩。下面有请时延安老师谈一下对这个问题的看法，大家欢迎。
时延安：谢谢车教授，刚才听到各位讲的学习了不少东西。
这个案子可以不同层次、不同维度地分析，剖开来讲，探讨宏观问题，动物权利问题，从微观上看，就是将本案的法律适用问题弄清楚。我想，首先还是从微观层面讨论下。就《刑法》341条来讲，罗翔老师也提到了，从构成要件来讲有两个是最重要的问题，第一个是对“野生动物”的理解问题，第二个是“非法”的问题。刚才几位都提到了这些问题。
关于第一个问题，从341条规定来看，从规范保护目的角度来讲，“野生”并不是太重要的语词。也就是说，在解释上不需要过分强调。2000年司法解释与2014年关于走私司法解释都提到了驯养和繁殖的野生动物和野外野生动物同样保护。从日常生活经验来看也是这样的，熊猫也好、金丝猴也好，这种动物大量的种群是通过人工来进行驯养和繁殖的，或者处于人的保护之下。如果把这类情形排除于刑法第341条保护范围之外，是不合理的。
回到条文规范保护目的来理解，其实更多考虑的是“珍贵”和“濒危”这两个词，保护的是特殊种群、特殊动物资源，确保整个环境的生物多样性。刚才赵检提到人类不再孤单谈的是动物多样性、动物与人类的关系。“野生”在这方面的解释并不太重要，意义不大。这是第一个层次。
第二个层次是非法的问题。这要进一步解读“非法”是什么意思。我们可能马上想到的是《野生动物保护法》，但《野生动物保护法》没有详细规定涉及到交易合法性判断问题、购买合法性判断问题，这些更多规定在行政法规或部门规章中。之前我们没有特别准备这方面的资料，我相信有一定的行政法规和规章对此规定。刑法中有关于违反国家规定的界定，但没有非法的界定。在本罪中强调非法，就涉及到收购、买卖、运输、出售，这是一个行政许可的问题。
刚才刘科长也提到这个话题，实际上就是行政许可的问题。如何有行政许可就可以排除非法，当然也要考虑其他法律所容许的情形。这个话题也会引申到更高层次的问题，违反行政规制是否就一定构成犯罪？两者到底是什么样的关系，比例怎么把握。我之前的论文曾提到这个问题，就是违反行政规制并不当然构成犯罪，必须另外达到一定的危害程度才可以。
此外，还有第三个问题，跟野生动物的判断相关。司法解释提到濒危野生动植物种国际贸易公约范围的问题。我觉得这个问题是一般性的话题，就是我们看待公约和国内行政法规的关系。一般来讲，我国虽然加入了、批准了，但不能直接转换国内法。司法解释里引进这个公约也只是形式上的引入，不能依据公约判断合法性问题。
所以这可能涉及到案子本身诉讼过程中两个辩护人提到要引用公约和国内法关系问题，我觉得不是一个很好的辩护点。我们不能直接用公约判断行为是违法，要基于国内法进行判断。这是很核心的话题。
至于说司法解释本身的界定，是不是说违反罪刑法定。我看徐昕律师在辩护意见里说是违反罪刑法定。这个不能一概而论，要看从哪个角度去理解。涉及到很大的问题是，在我们国家不能从三权分立去理解司法权和立法权的关系问题，目前来讲，司法机关行使解释权对立法规定进一步补充，这种制度符合我们的宪法体制，所以很难说违反罪刑法定。法院能不能基于《宪法》的规定进行司法审查？法院没有这样的权力。法院不可能对司法解释进行判断，因而在辩护词中谈这个问题，可能会有益于学理上的讨论，但在诉讼中并不是一个很好的辩护要点。
当然这个案件还有其他构成要件判断的问题，45只待售的鹦鹉，认定为未遂，值得商榷。因为刑法第341条提到了收购、出售、运输，要么收购、出售，要么运输，就这三种情形。现在没有充分证据他就是为了卖，即便是为了卖也不是未遂，根本没有与确定的购买者接触，是否能认定为出售的着手？说那45只待售鹦鹉的行为属于未遂，我理解是不合适的。这是我的基本判断。
车浩：我也赞同你的看法，就个案来说，批评司法解释合法性可能不是合适的辩护角度，当然律师可能有自己的考虑，比如进行这样的呼吁。对我们来说，不需要关注个案中的策略是否合适，我们就讨论司法解释的合理性，在这种情况下，国际公约如果区分保护了等级，附录1、附录2，司法解释一并考虑，不区分人工饲养、野生，这样的思路是否合理？下面我们有请王新环专委，您天天跑步，跟大自然这么和谐，对这个问题一定有自己的看法。
王新环：跑步是释放压力的最好方式。对活生生案例的反向思考，能把理论上的学习更加引向深入和具体，能使法律人的工作内容更有意思，这也是我们做检察官的持续动力。很高兴车浩老师邀请我过来，也特别荣幸。这是继陈兴良老师邀请我来北大后第二次来，我没有在北大读过书是终生遗憾的事儿。
但每次来的时候，有一种回归校园的激动、兴奋。车浩教授和刘卫东大状做了很有意义的事，对生活中发生的案例进行讨论具有持续性，可以免除当年陈兴良老师办 “刑事法论坛”时遇到的问题。当时兴良老师很焦虑，说每次选题都很不好选。我想这个沙龙不存在问题，可以持续办下去。
检察官不能说得太飘，我按照规范和逻辑表达三层含义：
第一个，刚才大家说了很多，但有一个明显感觉，就是专业性的问题。这一类案子有专业性。当时我们研究的时候，作为管理部门，我们把此类案件采取类案集中指定管辖的方式，由西城公检法集中办。四五年来共办了341条规定三个罪名里——其实只涉及两个罪名——非法狩猎案件14件，非法收购、运输、出售珍贵、濒危野生动物食品112件，没有杀害方面的。就是说这一类罪名还不是太多。至于赵检得出结论说北京做得很好，我不敢得出这个结论。
我在北京还是经常会遇到类似的问题，已经办理了多起案件是事实，但结论得出应该慎重。
至于专业性的问题，北京做了集中管辖，比如走私罪。集中管辖的优势是可以用一些专业方式把案件办好，相对有一个基本遵循。但是存在两个方面的问题，第一个问题是，《刑事诉讼法》里，庭辩过程中，对庭律师经常提出类似的问题：即采取类案集中管辖在刑诉法的依据上不足。
按程序法采应该取个案管辖，而类案管辖是公检法可以采取会商的方式，使庭辩流于形式，在律师浑然不觉的状态下使一个案件平顺地走完侦查、起诉、审判。这里有北大教授，我怀着崇敬的心情表达我真实的想法，这是制度层面反思的问题，是我要说的。
这是我要表达的第一个意思，就是专业性问题在立法、司法办案中经常会遇到，庭辩中，律师经常把专业性问题抛给检察官，这在公开案件中可以看到，律师本来也有社会资源可以利用。从我自己的思考来说，检察官在法庭上只需证明指控符合该罪的构成要件即可，专业判断留给专业。
第二层含义，犯罪构成。本案的焦点是人工驯养问题。刚开始罗翔博士也谈到了这个问题。实际上这个案子，我从一般去推，从我的办案经验去推，法庭辩论的10个小时，事实没有太多可争议的，可能会争论涉及到人工驯养有关的刑法解释不是太明确，这种情况是不是野生动物肯定是一个问题。大家还会思索最高法司法解释是否僭越刑法规定的问题。
毫无讳言，我们在庭辩过程中，经常会有对庭的律师解释法律的含义，在国民可以接受的范围内进行解释。但解释时，立场不同会导致截然不同的个人方面的理解。这是毋庸讳言的。对某些案例，回归到法条适用的时候，会有一个很专业的方式争辩，最终还是让法官从中做出判定。
第三点，法定犯需要故意、明知的违法性问题，是一开始罗翔老师说的问题。当然这在经济犯罪和行政犯构成中都有类似的要求，比如走私犯罪。好在本案被告人比较诚实，认识到了这种鹦鹉是珍贵、濒危的。检察官，一般来说在法庭上要证明被控的被告人仅具有一般性的认识即可，而不需要在这一行当的专业性，他知道得多么多。法官、检察官包括警察尽管在提专业化、职业化建设问题，包括世界各国都有这种提法，但在具体工作中，我觉得这仍然是一个问题。
我记得2013年我去美国芝加哥大学交流4个月，他们法官把这个问题看得很淡，说检察官和法官是规则的适用者，也就是陈兴良老师原来说的，犯罪构成在形式上符合即可，实质性判断如果涉及很专业的问题可以留给法官去判断。卢建平教授是我特别尊敬的老师，我很赞同他提到的对动物保护通过这个案例能起到全民普及作用。从鹦鹉案谈动物的刑法保护时，实际上也是在引发全民对动物保护的一般性意义思考。
最后一点，鹦鹉案之所以上到最高人民法院，不仅仅是因为案件在法定刑以下量刑。这个案子，最高人民法院核准的时候最终核准了两年，而两年正好是他关押、羁押的期限。卫东老师肯定会知道，实务中法官也面临着难题——有些判决的结果会屈尊于、屈就于前面的侦查起诉的时间，判处相同时间的刑罚。
车浩：感谢王新环专委对立案管辖和刑事解释的合理性，很多问题都做了思考和反思，赵检和刘科长、肖宇先生对北京野生动物保护有不同维度的理解。感谢几位。下面回到学界，下面有请陈兴良老师谈一下他对这个问题的看法。
陈兴良：刚才司法实践中的同志对有关动物保护的刑法问题包括类案集中管辖机制做了很好的介绍，各位老师也对有关问题做了分析，对我来说也是一个非常好的学习机会。
在这里，我们还是回到《刑法》关于非法出售、收购珍贵、濒危野生动物罪的规定来谈一些问题。
从提供的案件材料来看，争议最大的还是野生动物的概念问题。野生动物到底是否包括人工驯养繁殖的野生动物。这个问题正如刚才车浩所讲的，如果从个案辩护角度来说，要挑战司法解释是不可能的，因为即使司法解释规定错了，你还得遵守，因为它具有有法律效力。但从理论上对这个问题还是可以值得探讨的。
《刑法》341条规定的“非法出售、收购珍贵、濒危野生动物罪”是法定犯，前面有“非法”两个字。这里的非法是构成要件的规范要素，这种犯罪在刑法理论上称为法定犯或者称为行政犯，是以违反某种行政法规为它的逻辑前提。具体到今天我们讨论的非法出售、收购珍贵、濒危野生动物罪，前置法是指《野生动物保护法》，只有违反《野生动物保护法》的行为才有可能构成《刑法》341条规定的非法出售、收购珍贵、濒危野生动物罪，这个就涉及到《野生动物保护法》中第2条第2款野生动物的概念。
这个概念没有对野生动物的具体内容进行详细的说明，尤其没有提到野生动物是否包括人工驯养繁殖的野生动物。所以我刚才问在司法实践中对这个问题是怎么掌握的，从刚才来自司法实践部门的同志介绍的情况来看，在我国司法实践中对野生动物和人工驯养的野生动物是同等保护、同等看待的。但法律解释上还是存在问题。
比如2016年2月5日正在修订《野生动物保护法》的时候，当时《野生动物保护法》修订草案已经出台，《中国环境报》的一个记者写了一篇文章，在这篇文章里提到《野生动物保护法》中的“野生动物”概念有待明确，提到司法解释把人工驯养的野生动物划入野生动物范畴，但《野生动物保护法》却对此没有规定。
这个记者就说，如果《野生动物保护法》中的野生动物不包括人工驯养繁殖后出生的动物，那么对人工驯养繁殖出生后的动物猎捕、杀害、出售的行为都不需要行政许可，也就不存在刑法上说的非法捕猎、杀害、运输等行为。也就是说，司法解释规定的野生动物包括人工驯养繁殖的野生动物，但如果《野生动物保护法》不包括这人工驯养繁殖的野生动物，那么，两者就是矛盾的。《野生动物保护法》是前置法，《刑法》上的野生动物概念应当是按照《野生动物保护法》来界定的。
我不明白，既然根据《野生动物保护法》的规定，野生动物本来包括人工繁殖的野生动物，为什么不在野生动物概念里做出明确界定？我反复读了《野生动物保护法》条文，感觉该法所讲的野生动物还是不包括人工驯养繁殖的野生动物，只是在这个法里涉及到了对野生动物进行人工驯养繁殖的有关规定。
但从逻辑上来说，是否包含在野生动物概念里，缺乏明确的规范根据。也就是说，既然野生动物包括了人工驯养繁殖，为什么在《野生动物保护法》里不做明确规定？接下来的问题是对野生动物和人工驯养繁殖野生动物这两者是否要同等保护？还是要把它们区分开来？这个问题值得讨论。
鹦鹉案之所以引起这么大争议，在于涉案鹦鹉是被告人养殖的，不是从野外抓来的。如果野外抓来的，定罪没有问题，大家不会反应这么强烈。这个行为违反《野生动物保护法》关于人工驯养繁殖野生动物的管理规定，本应该给予行政处罚，为什么又成了一个犯罪？这一点是值得考虑的。
如果从法律适用上来说，本案中还有一个未遂问题。有2只已经出卖了，另外45只认定为是待售。如果是待售能不能认定未遂？这一点，时延安教授的观点我比较赞同。未遂以着手犯罪为前提，待售还没有出售，即使主观意愿上有出售的意思，但没有着手出卖还是不能认定为是未遂状态。这里面涉及到对本案事实的认定问题。
我看到案件材料里涉及到一部分事实，比如二审判决认定上诉人王鹏是否将家中45只鹦鹉用于出售的事实，民警从王鹏住处查出9只和尚鹦鹉、35只绿颊锥尾鹦鹉、1只非洲灰鹦鹉，通过技术手段恢复的短信、微信内容和王鹏供述均证明，王鹏通过58同城网站和QQ群里以发帖和发广告的方式非法出售鹦鹉。
这个意思是已经挂在有关平台上打广告了，这个行为算不算着手？是不是说已经要卖这个东西了？这个可以讨论。本案量刑比较重，五年以上，是根据数量来的，如果光2只达不到五年以上，加上45只就到了五年以上。如果45只不认定为是犯罪，光是2只可能就判了两年，早解决了。所以未遂的问题可能确实是值得探讨的。
还有一个问题是司法解释可不可以对某一个法律规定做扩大解释？律师辩护中认为把人工驯养繁殖的野生动物解释为野生动物，这是扩大解释，司法解释可不可以做扩大解释？扩大解释是否违反罪刑法定原则？当然从个案辩护角度来说没有意义，但理论探讨上有意义，因为确实存在着个别司法解释超越了司法解释权，这种情况下怎么处理司法解释，还需要通过一个合法途径对司法解释越权这些问题得到合理解决。我就讲这些，谢谢。
车浩：谢谢陈老师，谈了几点问题，非常全面，一个是《野生动物保护法》没有明确规定区分人工和野生，在作为刑法适用的前提条件没有明确的前提下，341条能不能把野生含义包括进来人工饲养的情况。
另外，在这种情况下，两者保护，实践操作中人工和野生要不要区分，有没有差别？其实，因为有量刑区间在那儿，承认司法解释的前提下，法官有区分的裁量度，因为法定刑在五年以上，判五年，其实是法定刑最轻，体现了法官的裁量。
如果是野生的肯定不止判5年，所以很难讲法官没有体现差别对待。还有待售的问题是不是未遂？这的确是很有意思的问题，比如我弄一个小卖店，摆一个商品在这儿，要卖，但顾客还没来，如果卖的是假冒伪劣产品，摆在柜台上还没有卖，这算不算销售着手？一定要等到有人来问我价格才算？还是处于待售状态就是销售的着手？
时延安：跟打广告不一样。
车浩：和物理空间把商品摆着是一样的。
肖宇：网络平台上出售非法制品非常多。
时延安：从司法解释解释逻辑是这样，包括诈骗也是这个思路。
肖宇：如果只是有东西要卖，不留任何联系方式，可能不能认定。如果留了联系方式，留了这个东西，一联系交易就可以达成的情况下，就有售卖的意思。我们做网络监测，跟互联网公司，就要区分这个人发象牙、犀角的产品是想卖还是想交流，如果想交流就不会留上联系方式。
时延安：这个可以讨论，这个着手的点不一定太往前提，因为我国刑法中规定的预备犯，所以判断实行行为的着手，应当更为形式化的加以把握。
车浩：这个和诈骗罪还不一样。因为诈骗行为针对的是交流犯、特定人，销售类犯罪就是面向不特定人群，对外销售，不一定要销售给谁。
陈兴良：他这个是发布信息。
时延安：对，就是发布信息，不是打广告。
卢建平：这个要结合前后行为，毕竟前面已经卖出了，后面还再处理，前后连贯。再一个，比如涉毒案里，有的是自己吸食，有的是运输，有的是持有，如果这个量过大，超出正常吸食的量，或者他以前有贩卖的前科，他为了贩卖而运输，就会定贩毒。这差不多是一种类型化的做法。
车浩：这个问题是今天晚上的重头戏，可以适度展开一点。
刘文姝：这种情况分几种，一种是在店铺里出售野生动物的，交易的既遂，未交易的未遂。还有一种是微商，现在有很多人已经不去实体店售卖，但微商的危害性特别大，不定期地往朋友圈里晒，公安部门监测到了，把朋友圈发的东西作为未遂。但未遂这一块我们是严格界定的。
森林公安负责专业的一线执法，但人数不足20人；每年关于野生动物案件有80件左右，每年涉案价值在三千万到五千万之间。2012年以前北京在国际上就被称为是象牙的集散地，我们连续打了三年，明面上基本没有了，市场上看不见象牙。
2013—2016年我们都有打，打象牙、虎骨等专案，虎骨的案子主要是越南走私进来，因为越南允许养虎，虎骨是禁贸，进来肯定要打击。在北京我们跟有关部门配合，办了很多较大的案件，从事不法贩卖野生动物的商贩不敢再到市场大肆贩卖，被抓的人判十年以上有期徒刑的有30-40人。
车浩：一般象牙查获之后怎么处理？
刘文姝：按照规定进行处理，现暂存我局一部分。办案中西城检察院给了我们巨大支持，我们很多案件在逮捕前西检前期介入，给予指导。
车浩：谢谢刘科长，介绍了很多情况，下面请刘卫东律师谈谈他的看法。
刘卫东：非常高兴又有机会参加活动，从第5期开始有一个特别大的变化，前面4期基本上都是学术界的老师们参加。这期，北京市检察院的王新环专委也来到了现场。特别高兴的是邀请了赵检以后，赵检把公安的同志也带过来了，把动物保护组织也带过来了，以后这种形式要保持下来，不仅有学术界老师参加，还有实务界的各位专家来参加。当然王新环、赵检都是专家型的领导。这样的组合非常好。
而且今天是一个特别好的日子——王鹏走出了看守所，不知道是车浩有意选择这个日子还是赶巧了。上一次鸿茅药酒案的沙龙以后，第二天下午鸿茅药酒酒厂正式道歉说它做错了，也是特别巧的事儿。
回到今天的话题，如果作为一个刑辩律师，我们怎么来看这个案件？我能够想到的有两点，第一，如果在涉案罪名构成要件上，一方面是几位老师提到的对珍稀濒危动物的理解，还有另外一方面是对人工繁殖的认定。辩护意见最后可能不会被采纳，但有时候刑辩律师做的工作哪怕知道最后不会被采纳，但作为律师，该说的话还是要说。
可能对通过一个案件推动相关法律规定的修正会起到一定作用。人工繁殖的，市场上有卖的，每只500—1000块能够买到的，这样的动物怎么是一种珍贵或者濒危的动物？这是常识性的问题，虽然有司法解释的存在。挑战司法解释的效力，律师辩护时应该知道这样做最后的结果会是什么样的，但是我想这也是应该要辩护的。
对于人工繁殖的认定，这个案件里很明确，司法解释做了一个扩大性的解释。如果对熊猫要做一种扩大性的解释，或者说人工饲养的熊猫也包括在应该保护的范围内，作为国民来讲，应该达到普遍认知的，这个是没有任何问题的。把人工饲养列入到珍稀动物里，从司法认定上，律师是可以提出辩护意见来的。这对法官来讲也是一种挑战，不按司法解释来判，是一个错案，但如果按司法解释判了，却和老百姓最常识性的认知明显偏离了。
这个案件和天津气枪案有类似的情况。当时我们讨论气枪案的时候，我提出了建议，这个案件要得到比较适当的解决，可能只能走特别减轻程序。这个观点是受许霆案的启发。最后结果也是这么下来的，押多少判多少。
最高人民法院研究室的《关于收购、运输、出售部分人工驯养繁殖技术成熟的野生动物适用法律问题的复函》足以表明在鹦鹉案这类案件中，存在着“特别减刑”的适用空间。而且最高人民法院在《关于涉以压缩气体为动力的枪支、气枪铅弹刑事案件定罪量刑问题的批复》也明确表示要“综合评估社会危害性，坚持主客观相统一，确保罪责刑相适应。”对于这类明显不具备社会危害性的案件，最高院应当是对适用特别减刑规定是持肯定态度的。
刚才听了陈兴良老师的解读，兴良老师提出这种案子本身是一种行政犯，应该依据《野生动物保护法》相关规定。《野生动物保护法》没有把人工繁殖视为野生动物保护范畴，司法解释却这么解释出来。从法律位阶上，司法解释法律效力应该是低于《野生动物保护法》的。
类似这种案件，是否有可能由律师直接向全国人大法律委员会提出进行法律审查。如果做到这一点，那么对法治进步的推动意义可能会更大。对司法解释的诟病，司法实践中常有。但法官喜欢司法解释，觉得有了司法解释判案很容易，有规可寻，有许多可以做自由裁量、可以做实质判断的不用去做。这个案子对法官来讲，尤其是处在改革开放前沿的深圳法院，深圳法院、法官应该有所作为。这样的案件可能直接推动了司法解释的废除或者马上的修改。
从行政犯本身来讲，近年来我国刑法的发展呈现明显的“注重行为规制、加强社会管控”的特点。历次刑法修正案增加了大量的行政犯罪，突出体现在卫生、食品以及环境等涉及集体利益的公共领域。在这种发展趋势下，对破坏野生动物资源这类行政犯特有的违法性认识困境问题更需要妥善解决，同时处理好犯罪行为和行政违法行为的界限问题。
而且，对于破坏野生动物资源犯罪这类行政犯，基于责任主义的要求，不能直接基于法律推行的需要径直认定行为人主观上有违法性认识，或干脆回到“不知法不免责”的结果归责主义，而是必须在个案中对行为人主观上是否认识到自己的行为违法进行具体地检验。如果行为人不但不知法，而且连知法的可能性也没有，也就没有了对行为人进行非难、谴责的基础。
刑法对于野生动物的保护也应是一种社会资源的保护，只有在资源出现破坏和减损时才有进行规制惩罚的必要。本案从处理结果看属于机械的处理了刑法与动物保护之间的关系，只关注了当事人出售野生动物名录中动物的行为，但却忽视了该行为是否存在需要刑法惩处的社会危害性的问题。
卢建平：我给卫东加一个注脚，我刚才发言特别提到作为改革开放前沿阵地的深圳法官应该在这个问题上有自己的作为。
王新环：是经济特区，跟深圳一点关系都没有，跟北京也没关系。
卢建平：有关系，我举一个小小的例子，前几年我的一个朋友托了一件事情给我，浙江省某个局的局长受贿50万，想让我们给他论证。我说论证算了，这点点钱估计也不会太重。他说这个案子在浙江的话比较麻烦，因为那是在修八、修九之前，差不多算数额巨大的。过了一段时间，他告诉我说现在案子指定管辖到深圳去了，希望我能去一趟。
我说去都不用去了。他说你何以乐观？我说如果超过五年你上诉，如果五年之内就忍了，这个案子我给你预判一下，是四年半。两个月以后他给我打电话说，被你猜中了，四年半。那时候类似深圳等发达地区已经做到10万块钱起步，10万算一年，最后判了四年半。我举这个例子是想说明，在经济犯罪这块或者在职务犯罪这块有这么大的所谓改革动力，何以在一个动物权或者鹦鹉案中……
王新环：不过举的这个例子，好像跟法官个人没有关系，跟深圳有关法律标准有关系，这是肯定的。你能想象出贪污10万在广东在深圳不起诉吗？他跟这个法官个人没有关系，完全是遵从惯性往前走的。
车浩：我觉得卢老师跟新环专委说的不矛盾，卢老师说的是深圳氛围下，整个法院上面步伐大一点，力度更宽一点，不是个案中的法官，是整个特区司法尺度宽松的情况下，这个案子可以做得更柔性一点。这个问题我们讨论得充分了，有各个角度和环节，关于涉案的罪名，关于司法解释、国际公约的关系。
刚才各位老师讨论过程中都提到了法律认识错误问题，这个案子从最后最高法院的意见来看，包括二审的意见来看，始终认为被告人是明知的，没有谈他法律认识错误问题，对这些是明知的。超越这个个案来看，老百姓关注这个问题和之前关注气枪案、兰草案、鸟窝案、玉米案一样，公众关注这个问题挑战的不是刑法，而是作为刑法前置各个行业的行政法规。
公众争辩、关心的也不是客观上法规到底对不对，实践中怎么区分鸟到底是野生的还是人工的，客观上有合理性，各个行业管理规定客观上是对的，包括附录1、附录2，但问题是主观上对一般老百姓而言、对一般公众而言可能认识不到这是一个犯罪。认识不到犯罪的情况下，法律怎样去执行？
我们国家《刑法》跟国外总则上有很大的差异，就是没有关于法律错误的规定，草案中有，后来删掉了。这些年陆续几起重大案件都暴露出这样的问题，不知法或者一般人认为可能是违法犯罪的情况下处罚他，不知法处罚的情况，过去说不知者不怪，现在是不知者不免责，这样的情形，各位专家和实务部门的各位一线司法人员怎么来看这个问题？我们还是先请罗翔老师。
罗翔：谢谢。关于鹦鹉案，就我刚才最初抛出的几个案件，我觉得最大的问题是从一般老百姓角度而言，这不算一个什么事情。但是在法律上却能够判如此严重的罪责。我们都知道，违法性认识错误，一般说来有两种，一种是所谓的禁止错误，一种是所谓的归属性错误或者涵摄性错误。王鹏案子中可能不能说是一种禁止性错误，因为他从事这个行业两年多，知道有些珍贵动物是不能卖的。
但问题在于，我们刚才在第一个问题中反复所纠缠的一点，即人工驯养的动物是否是野生动物？我想从王鹏案的判决书中以及从社会公众的关注点来看，包括我个人，很难有一般人能够认为人工驯养的一只鹦鹉居然是法律上所说的野生动物。
刚才卫东主任也说了，人工驯养大熊猫老百姓知道得保护，人工驯养的鹦鹉，而且鹦鹉特别能够产蛋，一窝下了40多个蛋，每个蛋都活了，这理解为野生动物，这明显属于法律上所说的涵摄性错误。于是一个突出的问题就出现了，当涵摄性错误出现的时候，也就是出现了个人评价跟国家评价发生冲突的时候，应该采取哪种标准？
我个人始终认为，这个问题之所以出现的关键是整个中国现在刑法知识框架中一个非常非常严重的问题，就是我们认为刑法保护的到底是什么。我想大部分包括在座的很多老师以及很多同学们，始终认为或者当前有一种主流的观点（我不知道是不是主流的观点）——认为刑法保护的目的是法益。
于是，问题又出现了，什么叫作法益？法律所保护的利益叫作法益，哪一种法律所保护的利益或者哪一种生活利益值得法律保护？法律论告诉我们，法律保护的就是值得保护的法律利益。这是一个循环论证。于是我始终会想，在传统刑法中，或者两百年前主流刑法观念中，一直认为刑法保护的基本立场是伦理道德，只是到了国家主义我们才认为刑法要保护法律所规定的利益。
但当我们认为法律要保护法律要保护的利益，于是在责任论中就不可避免地会归责致法律责任论。的的确确，当各位看一些法益论者的作品，会发现在责任论中就主张法律责任论。什么叫法律责任论？对一种行为为什么要苛以责任？因为它是法律所规定的。这又进入了闭路循环，为什么要惩罚你？因为是法律所规定的，为什么是法律所规定的？因为就是要惩罚你。
因此，刑法在知识框架中要进行梳理，刑法真的要保护法益吗？哪些法益值得保护？我们是否需要道德作为法益的开源？如果以道德作为刑法的开源，就不可避免地在责任论中坚持道义责任论。什么叫道义责任论？只有当一种行为是道义所谴责的，这种行为才值得刑法去发动。换言之，反过来说，如果一种行为是道德生活所允许或者道德生活所鼓励的、或者道德生活所容忍的，无论如何都不可能是犯罪。
放到王鹏案中，王鹏家境不太好，养鹦鹉很大程度上要为他的女儿治病，这种情境下，他所卖的这只鹦鹉是特别能产蛋的鹦鹉，说白了不是什么东西，道德生活中真的是一种民众所容忍的行为，既然是道德生活所容忍的行为，从任何角度来说都不予发动刑法。
我非常欣赏英国保守主义大师詹姆斯·斯蒂芬对约翰·穆勒《论自由》提出批驳的第一本经典作品，在《自由·平等·博爱》中批评约翰·穆勒的《论自由》，他说“在任何情况下立法都要反映一个国家的道德水准，如果社会没有毫不含糊地谴责一种行为，那被就不得加以惩罚；如果加以惩罚的话，就会导致严重的虚伪和公愤。换言之，法律永远不可能比它所属的民族更优越，法律要永远地谦卑地倾听民众朴素的道德诉求。”
回到我刚才的话题，三种标准，一种是个人的评价，一种是国家的评价，还有一种是社会的评价。刑法应该遵循哪种评价？
表面上我们会把个人评价跟个人国家对立起来，在这个案件中王鹏认为不是国家值得保护的动物，国家认为就是值得保护的东西。后来我慢慢发现个人评价跟国家评价是一体两面，是一个硬币的两个方面。不知道各位有没有注意到托克维尔在《旧制度与大革命》里说的一句话，“谁要求绝对的自由，谁就在要求绝对的奴役”。你会发现个主义跟国家主义其实是一体两面，如果每个人都采取自己对这个世界价值观的认识，这个世界会崩塌，一旦崩塌人们就会期待强权进入，一定会导致国家主义。
事实上，只要道德生活可以约束个体，也只有道德生活可以约束国家。我始终相信，立法者只能去发现道德，立法者不能够去发明道德。所以在道德生活面前是对个人的一个规训，在道德生活面前也是对国家的一个规训。
回到刚才的话题，基于我的立场中，我认为刑法中一定要坚守道义责任论，如果一种行为是道德生活所许可的，无论如何都不可能应该以犯罪论处。王鹏这种案件实在太普遍了，就我个体而言就碰到过好几起，在中国我实施过，在国外我也实施，有一次在美国国家森林公园，我们一批人去国家森林公园，路上有一个同学看到有一只鹿角，捡起来放到书包里，大摇大摆地带出森林公园。然后警察说，这是什么？我说鹿角啊，补啊。警察说，不能带，这是犯罪。我说啊，这是犯罪？于是我们把它放到那里了。
如果警察严格执法就可以抓我们的，这是很可怕的，但是我真的不知道。美国有些中餐厅做鳖吃，鳖跟乌龟的英文单词都是“Turtle”，都叫龟，老美不区分龟和鳖，在他看来鳖就是龟，龟就是鳖，乌龟在美国是珍稀保护东西，我们吃的是鳖，他说不对，你吃的是乌龟，我们跟他们辩护，这真的是鳖，不信叫动物学家来。所以如果确实出现认识错误，这种错误是道德生活所容忍的，道德生活所许可的，我觉得从任何角度来说都不以犯罪论处。
为什么违法性认识错误在中国刑法中很少被运用，除了知识论的问题，我们过分地强调法益保护和法律责任论，更为重要的是刑法知识体系中刑法跟刑诉没有打通。
最为重要的是，我们的犯罪构成体系有没有像美国法一样体现了证明责任分配。我们始终认为违法性认识错误是责任阻却事由，既然是一种责任阻却事由，那应该由谁承担提出责任和谁来承担说服责任？大陆法系国家中很难得到说明，普通法系国家中可以得到说明，可以很好地解决这个问题。如果是一种责任阻却事由，提出责任是辩方提出，而且辩方要提供优势证据。比如王鹏案中，辩方提供优势证据证明真的不知道鹦鹉是珍贵动物。这样的话辩方跟控方的矛盾得到很好的解决。
时延安：罗翔老师提到道德关系问题太宏大了。普通法刑法里比较强调道德，论证一个行为是不是犯罪的时候比较强调这个，包括从刑罚论来讲也比较强调这个。但在德国刑罚体系走的是基本上属于分析实证主义的模式，努力地判断行为是否犯罪、违法，跟道德区分开。道德在一个多元结构的社会里有多种判断，道德在现在社会很难得到一致的判断，可能只能寻求最低限度的道德。
当然，我不反对在刑法理论中讨论道德，但我倾向于在刑罚论讨论这个问题，不倾向于在犯罪论里讨论这个问题。这个太宏大了，一般来讲，普通法谈这个话题时更多是在犯罪化角度，相当于实质违法性的角度考虑问题，没有在罪责角度考虑问题。所以怎么讨论这个问题可以进一步展开，这个问题太大了。
我比较赞同前面的分析，有知识论传播的问题，如果区分禁止错误和涵摄错误的话，这个问题能比较好的得到判断。现在从司法实务所掌握的关于违法性认识错误来讲是传统的法律错误的教义，认为法律错误一般是不阻却的故意，除非是在不可避免的情况下。这个教义在大部分教材里是这种认识。王鹏案很难逃脱出故意不成立的情况。按照这个角度来讲，故意还是存在的。我很赞同刚才罗老师的分析，可能德国的分析框架更合理。
英国也在反思这个问题，内部做出了很多区分，有点像德国的分析框架，尤其在法律错误里面找出很多排除的例外情况予以分析。英国有一万多犯罪，大多数都是规制犯，都是在行政法里，不光普通老百姓不知道，很多专业人士也不知道，这时候你苛求他一定要知道法律是不合理的。
卢建平：我本来想跟大家提供一点讨论的题材或者“食材”，作为一个吃货，我比罗翔的罪孽更加深重，从小到大，仅我一张嘴吃掉的珍稀、濒危的野生动物就不知道有多少，而且常常是和一帮朋友甚至同行一起吃，一起吃饭就是“共饭”，等同于“共犯”。
当然我给大家提供的素材是很严肃的，2014年4月份全国人大常委会有一个立法解释，关于341条的，为什么要出台这个立法解释？为什么不是修改法律，为什么不是通过司法解释？
陈兴良：我知道。
卢建平：对，陈兴良老师也参加了，在全国人大会议中心。出台这个东西的目的就是要杀一杀吃野味的歪风或者堵一下类似我这种吃货的嘴。最终通过立法解释，把知道或者应当知道珍贵野生动物，为食用或者其他目的而购买，最后解释成非法收购珍稀、濒危野生动物罪。
我们当时争议，这样的解释严格来说通过修法方式是最为合适的，最后立法机关折中，既不是修法也不是最高司法机关做司法解释，而是立法解释。所以这条大家要记得，不要像罗翔那样偷换概念，吃龟或者吃鳖，或者是野生的还是人工驯养的，真正吃进去了可能就吐不出来了，真是把自己吃“进去了”！到那时候再辩解说我不具有违法性认识就不行了。人家说你是刑法学教授，你辩解说分则部分我不教，我只教总则。这个总是有点勉强吧！
反过来我要说，这种法益说也好，或者学术界提的一些主张，全面法典化或者单一法典化，还是把某一种载体或者某一种事物过于理想化，寄于了太多太神奇的功能，而事实上是做不到的。所以如果要想让人人都知法，就像拿破仑所立的法国《民法典》一样是人尽皆知的。但我看了法国《民法典》以后也晕，一共有2281条。所以再大的法典、再完美的法典也不可能全部包揽。所以法典的梦想可以有，但是不能过。
第二个，对于这种法益，除了法律万能主义的影响以外，还有一种是万能政府、全能政府观念。现在很多在刑法里头出现的法定犯，前置我们的行政法规，事实上要求相应的政府管理机构履行许可、登记、备案，过程中监督、检查，事后要查处。
但若大一个北京，几千万人口，森林公安局办这类案件才那么几个人，这可能是一个常态，任你法网恢恢，你有这个漏洞、那个缺口，我就这么一些人，今年抓植物的，明年抓动物的，动物还可以分明年先抓水里的，抓陆地上的，再抓天上飞的、林子隐藏的，最后抓家里养的，这是一种象征性的执法，这种执法按照我个人理解，更符合我们的认知，更符合常识。
车浩：谢谢卢老师。陈老师您接着说一说。
陈兴良：刚才谈到违法性认识，这个问题律师在辩护中也提到了。但违法性认识这个概念还是要在理论上加以界定，罗翔刚才提到禁止错误和涵摄错误。禁止错误才是真正意义上的违法性认识错误，涵摄错误是事实错误或者构成要件的认识错误。是否认识到是野生动物，这是一个事实错误问题，也是构成要件的认识错误。但是对于某种野生动物是不是刑法上所保护的野生动物是违法性认识，这两者有所不同。构成要件认识错误只是阻却故意，而对野生动物是否受《刑法》所保护的违法性认识错误会阻却责任。
律师在本案辩护中对这两者没有特别的加以区分，就这个案件来说，所谓错误更多是构成要件错误，也就是野生动物是否包工人工驯养繁殖的物种，在这个问题上可能有一定的错误。在本案中，一审时律师辩护策略是认罪但要求从轻，二审换了两个律师，他们的辩护策略改变了，做无罪辩护，其中无罪辩护里面就涉及到所谓的违法性认识错误问题。但二审法院在判决里对这个问题没有回应，反而是最高法院核准回复中涉及到了，主要是说被告人王鹏本身也承认知道涉案鹦鹉是受国家法律保护的，用这点来化解了违法性认识错误的问题。
我们现在讨论超越个案，因为在这类案件中，违法性认识错误往往是在辩护当中提出的辩护事由。如果是违法性认识、禁止错误，这一点被法院采纳的可能性很少，基本上没有被采纳。但是对于某种野生动物的归属，是否是野生动物，这个问题上确实可能会发生错误，实践中我们也发现有这样的案例。
在这种情况下，作为一种辩护的理由是可以的，但还是要提出事实，控方采取推定的方法。刚才王新环提出，控方起诉的时候只要有形式上或者表面证据就可以向法院起诉，实质判断由法院去做。这个观点我赞同，但必须还要考虑后果。也就是说如果按照这个思路来指控，检察机关必须要承受法院无罪判决的结果。如果你不想承受无罪判决，这种情况下到法院，必须要让法院判有罪，这两者之间就有矛盾。
本案中违法性认识错误问题确实是一个值得研究的问题，这种研究，过去比较多的是在理论上做抽象研究，我们觉得还是应该结合具体案件研究，也就是在实践中，律师有多少案件里提出了这种违法性认识错误的辩解，法院采纳了多少，是如何回应的，这些资料收集对于我们深入研究这个问题会有帮助的，我就讲这么多。
车浩：谢谢陈老师明确涵摄错误和违法性认识错误的区分问题，这个案子的确如陈老师提到的，关键在于人工驯养是否属于野生，“野生”要素不是很重要，重要的是珍贵、濒危，这个观点我不是很赞同，因为立法者既然把“野生”两个字写在那里，而且就一般认知来说，野生动物和家养的……
时延安：如果是强调野生，大家都认可人工驯养的大熊猫、金丝猴要保护。这些非野生的，不拿进来怎么处理？我觉得就是强调濒危、珍贵，这点是可行的。
车浩：是，强调濒危、珍贵肯定是有道理的，但也能举出反例。
时延安：这个可以根据刑法理论予以适当地排除。
车浩：这种案件中，在涵摄错误的处理上，一般理论上认为涵摄错误不会影响到故意，比如用螺丝刀扎一下人家的轮胎是毁坏，但行为人不知道这个行为叫毁坏，对故意毁坏财物罪的要素本身发生错误认识，但不影响主观认定，还是认定有故意。
如果行为人说，我知道出售野生动物是非法的，但不知道是野生，是对野生有涵摄错误，如果是这样来理解的话，就很难出罪。因为涵摄错误不影响故意。所以，从律师的辩护策略上来说，更好是提出违法性认识错误。
不过，《刑事审判参考》上涉及违法性认识错误这个抗辩理由，司法机关采纳确实非常少。我看到广东两个案例，被告人都提出法律认识错误，都涉及到动植物制品走私的问题，辩护理由说主体是外国人，对我们国家列的目录根本认识不到。但是，前一个案例法院没有采纳，后一个案例法院接受了。一模一样的走私事实，但第一个案件中，这个辩护理由完全没有接受。就是隔两年时间，广东法院出了两个不同的判决。
下面实务部门的几位同志谈一下你们的看法。
肖宇：我先谈两句。首先，公众认知是不是受保护？公众听说养鹦鹉卖被判刑觉得不可思议，我的同事也觉得怎么这样就把人家判几年呢？但对相对比较专业的人士来说，对所有的保护级别、物种是非常清楚的。如果只养了2只、3只去卖，不够专业是合理的。他养了两年，通过购买、繁殖扩大到40多只的种群，他养好首先必须得弄清楚这种鹦鹉是哪一种，辨别是雌的还是雄的，然后买一只配对，过程中必然了解了到大量知识。如果不知道这个是保护动物其实是站不住脚的。
还有另外一层是可能认知不到人工养殖动物与野生动物同等看待的。的确会存在这方面的问题。但就我们做野生动物保护调查这一块来看，卖家对法律了解是非常清楚的。比如网上现在卖象牙的，他们不会说我在卖象牙，他们会用一些代称。具体什么代称我不细说了。如果大家光明正大，不知道卖这个东西是非法的，就直接说我在卖象牙，还可以理解。但他们全都是在用代称，所以他们应该非常清楚这个法律规定，并且有故意来卖。
关于大众的看法，现在这个社会媒体的报道，很多时候有一定的操纵。比如大学生掏鸟案一样，最初的报道是：大学生在家门口树上掏了几个鸟蛋被判了十年。所有人一听，说我小时候在家里也掏鸟，也应该受刑，觉得很不可思议。但是根据相关法官后续的报道及侦查部门提供的证据，知道他其实是在人迹罕至的深山里掏猛禽（至少二级以上的保护动物）的鸟窝，然后拿到鸟蛋，并且出售过程中很清楚地说出了他养的鸟的学名，知道是受国家保护的，而仍然在交易。对公众来说，偶然看到这样一个新闻，在门口掏个鸟窝被判十年，会觉得不可思议。养殖鹦鹉出卖会被判刑，门口掏鸟窝也被判刑，公众因为媒体报道会对法律失望，但不是这样的。
还有道德的角度，对于这些动物，对于自然环境，它们是天生的弱者。比如动物盗猎了、空气污染了，没有受害者，感觉不到这个动物灭绝对我有什么影响，工厂排了几天废气对我有什么影响，没有受害者，判这个人这么重不应该了。这可能反而对法律的意义要考虑，因为涉及到长期利益、短期利益与个人利益、整体利益的因素。谢谢。
赵文胜：审查案子的时候审查的方式，刚才各位老师说的非常好，对我们很有启发。办案的时候我们也遇到有嫌疑人对事实认识错误和法律认识错误的辩解，不只是涉及野生动物植物保护，很多案子也有这种情况，这种情况到底能不能阻却犯罪故意？不能只听嫌疑人口供，仅仅从理论上分析论述也是很困难的，所以我们会从完善证据体系综合分析，怎么完善？
刚才肖宇也提到了，北京打击象牙、打击非法贸易、打击虎骨，很多都有隐蔽的叫法；北京古玩市场或者花鸟虫鱼市场，因为打击的原因不能公开售卖的时候就转向网络。对此，我们审查判断时，有没有事实认识错误或者法律认识错误不是凭你说，而是基于正常人、普通人一般的常识嫌疑人是否应当知道，驯养专业技术程度，出售方式有没有采取隐蔽或者其他方式，这样形成证据锁链来综合分析判断，来印证是否真的出现认识错误，是想逃避法律制裁还是真的不明知。
有的案子当事人确实不知道，出现了认识错误，比如毒品冰糖和冰毒的关系，快递员可能确实不知道，那就不能一概地认为是主观明知。我们要求审查办案部门对事实证据正确分析判断。现在全国都在搞司法改革、员额制，疑难复杂案件我们会通过员额检察官联席会议的方式研究讨论，讨论过程中互相学习，启发，正确处理案件。
车浩：我来控制一下节奏，现在已经9：20了，还有很重要的议题没有展开，每个部分就不再请每个嘉宾来叙述了，因为讨论的都比较相近。下面还想从整个刑法的理论体系中涉及动物保护，针对动物还有其他的罪名，从整体上来看，包括卢老师提到刑法对动物保护的态度，从这个点上可以宏观地请各位嘉宾谈一谈看法，卢老师先说。
卢建平：我还是要重复一开始我说的话，我们对待动物的权利或者对待动物这样一种物种要给它足够的位置，但是再怎么样也不能把动物的权利凌驾到人的权利之上。我有一些不太理解的，已故的邱兴隆教授前几年老是嚷嚷，说一个人头比不上一个熊猫头，两张虎皮可以要好几个人的命。现在无论是基于国情还是发展阶段，我们有些东西发展不同步。
我现在想通了，比如把国际公约或者国际法规范转换成国内法落地，然后用它来具体裁判案件，为什么关于国际人权公约的东西签字那么早签了，批准迟迟批不了？保护的动物公约很快全盘转化，而且雷厉风行，招招都落到了实处。这说明我们在价值或者理念层面还是存在着一些障碍。这个话题我们不能再说多了，我自我控制时间。
车浩：按照您的说法，这个主题也涵盖在里面，人也是一种动物，人的发展不要把自己看得太高，人类种属下面也不是人这一支，人类发展过程其实是很小的、短暂的时间区段而已。
卢建平：也许机器人正在开会讨论以后怎么保护我们这种人。
时延安：我简单说一下，我最初看到题目“动物刑法保护”时觉得怪怪的，目前刑法考虑是的保护动物资源。现在的法律框架下动物不可能有权利。未来发展，动物有没有这样的权利我觉得可以讨论。欧洲想法太超前，某种意义上不现实，保护动物的权利还是保护人的怜悯心。如果真的保护动物，应该所有人都是素食主义者，基于价值多元性的考虑，这种看法也不足取。之所以反对虐待动物，我理解，其实还是保护人自己的怜悯心，跟动物有没有权利没有关系。这是我的一个看法。目前说资源保护相对好一点，“动物资源的刑法保护”更切合一点。
罗翔：我再简单说几句。我觉得还是刚才所说的，任何一个国家对动物的保护其实都是对人权保护的一个延伸，世界上第一部保护动物的法律出现在英国，当时英国是世界上人权保护最杰出的国家。所以始终我们要定位保护的一个基本目的。当前中国动物保护法最大的缺陷是重保护轻利用，没有注意到国际贸易公约非常重要的宗旨是保护动物的目的——为了人类更好地管理动物，能够更好地利用大自然给我们提供的资源。
回到前面的主题，所谓的人工驯养，人工驯养的熊猫跟人工驯养的鹦鹉最大不同是什么？人工驯养的熊猫最终是希望熊猫回归大自然。人工驯养鹦鹉就是为了观赏，难道把人工驯养的鹦鹉放到自然界去？王鹏案件后出现最不利的后果是很多老板把人工驯养的鹦鹉放到自然界去了，这不是找死吗，它们根本活不了。所以最重要的是保护目的。动物保护是在人权得到充分保护的基础上才延伸而来，动物的保护目的最终是服务于人的需要。
很多国家，蟒蛇能不能当宠物？金丝猴能不能当宠物？熊猫能不能当宠物？有些国家是可以的，如果能更好地保护动物，允许民间投入资源保护，会不会更好？中国是国家主义，动物保护法说所有动物资源都是国家的，那么就是国家一个主体去保护，个体想养只熊猫是不行的。目前还是重保护，不过最终目的是既要有保护还要有利用。
陈兴良：最后回归到我们的主题“动物的刑法保护”，我想讲三个意思：第一个意思，刑法对珍贵濒危野生动物保护是具有必要性的，这种必要性现在越来越被大家所认识。确实我们从1997年《刑法》以来，尤其是随着我们国家加入野生动物保护的国际公约后，应该说对于珍贵濒危野生动物刑法保护的力度不断加强，非法收购珍稀、濒危野生动物罪过去在司法实践中很少适用，但现在适用越来越多，这表明刑法保护珍贵濒危动物的力度越来越大，总的发展趋势是非常值得肯定的。
第二点，对珍贵濒危野生动物保护，刑法只是最后手段，主要是行政法的保护。刑法介入对珍贵濒危野生动物保护的时候，还是要考虑分不同的级别、不同层次，尤其是应当区分原生的野生动物和人工驯养的野生动物，两者应该有所区分，而不应该不它们完全看作是一样的。有些野生动物，随着人工驯养繁殖的种群越来越大，是不是可以考虑对这种野生动物只保护原生野生动物，对人工驯养繁殖部分的种群不再由刑法保护，可以由行政法进行管理。这一点都需要采取立法上的应对措施。
第三点是最为重要的，现在刑法当中对野生动物的保护里存在着最大可能的问题，可能刑罚过重。这是最核心、最关键的问题，根据我国《刑法》第341条的规定，该罪的法定刑分为五年以下、五年以上、十年以下和十年以上，最高可以判到十五年这三个档次，刑罚太重了。立法上对法定刑规定已经比较高了，司法解释对情节特别严重又做出了严格的解释，因此出现了本案的王鹏只是卖了2只，45只待售，一下就到了五年以上，如果数量多则可以判处十年以上。量刑太重，导致对某些个案的处理就不公平，因此需要动用《刑法》第63条特殊减轻的办法来弥补个案的不公平。所以这个问题是需要认真思考的。
当然这个问题跟我们的刑法结构有关系，总体刑罚就偏重，因此在保护野生动物刑罚设置时也是比较重的。所以在将来对保护野生动物，在刑罚上可能要适当的减轻。如果目前的《刑法》法定刑不减轻，通过司法解释提高相应的数量标准，使大部分的犯罪都在五年以下量刑，控制在五年以下，只有少部分犯罪控制到五年到十年，极个别的案件到十年以上。把这个控制好。王鹏案即使构成犯罪，判他一年两年，估计没有现在这么大的反响，所以和刑法的结构是有关系的。
车浩：实务的同志们有没有想发表看法的？
王新环：谈动物保护问题，在人权自身保护没有解决，问题很多的时候，我们谈动物的保护或者过度地谈这个问题，社会上不一定太认可。
下面先说民众意愿的问题。在庭辩过程中，所有问题都要回到法庭上可证明性方面。这个问题，我原来跟陈老师在一起讨论了很多，刑法不管说再多的东西，必须回到庭辩过程中可证明上。而民众意愿不可探明，“普遍认为”、“达成共识”，有什么来证明？我觉得这些在法庭没有意义，不可证明。
然后同行、警察刚才谈驯养和野生不能界定，我不太同意这种说法，我觉得驯养就是驯养。比如深圳这个案子可以证明，律师也可以拿出相应的证据。显然我们法庭上作为控方来说，要把人工驯养也要保护这个问题说服法官，让法官接受我们的这种观点。当驯养和野生不可证明、不可鉴定的时候，这个问题等于没解决，没解决就照行政管理来进行处罚，就没有必要交付法庭去审判。刚才陈老师也说形式判断是没有问题的，实质判断——我说的实质判断在涉及到很专业的时候，当检察官自己内心确信实质判断也解决的时候，就有充足理由去起诉。
回到可证明性上，实践中，也有许多案件不可证明，比如生产、销售假药的还有销售假冒伪劣产品、毒品犯罪的，不可能完成所有犯罪构成的证明，销售的就是没法再取证了，我们从库存或者店里查到的永远是未销售的东西，这样证明就是一个难题，需要关注。
对于动物的保护问题还要回归到罗翔老师一开始开场讲的，一定跟文明程度有关系。比如我自身，我是农村出来的，是吃狗肉的。后来不吃了是因我女儿的原因，我女儿这一代90后会给我们普及很多东西，还不是从刑法角度。我答应我女儿，不再这样做。后来我很关注这个问题，包括广西玉林狗节的讨论，这个问题也可以谈出刑法与动物的保护问题。
最后一个问题我特别关心，但今天时间比较少不能展开太多。我觉得动物保护问题还是有点太奢侈了，过度地去谈保护的时候，让搞实务的法律工匠很尴尬。我不想把我自己看成多么追求道德、道义的人，因为我们都是普普通通的一个常人，当我们在法庭上指出某个行为构成犯罪，要送进监狱的时候，常常是基于自我对某一个问题的常识。如果过度保护，可能就和我们的常识不符，导致我们自己内心矛盾，这是一篇很大的文章。
刘卫东：对于动物的刑法保护我想从三个方面谈一下，第一，刑法与动物保护的关系首先涉及到“环境犯罪的法益观”。人类中心主义的环境法益观并不完全符合我国当前的刑法规定，如非法猎捕、杀害、收购、运输珍贵、濒危野生动物的行为，并不意味着就会对人的生命、身体、健康造成危险，但刑法也予以保护。纯粹环境中心主义的法益观虽然有利于保护生态环境，但也不无问题，极容易违背刑法的谦抑性，导致处罚边界的过度扩展，从而模糊犯罪行为和其他违法行为的界限。
综上，作为适应我国目前立法情况和基本国情的妥协方案，对包括野生动物资源在内的环境利益的刑法保护，至少不能与人的利益相抵触。因此，像鹦鹉案这种涉及人工驯养繁殖动物的情形，在考虑此种行为对生态环境是否存在真正的破坏时，还要考虑对这种行为进行处罚是否也抵触了人的利益和需求。
第二，关于刑法与动物保护的关系，还需要处理好犯罪行为和行政违法行为的界限问题。虽然我国刑法近年来呈现明显的降低入罪门槛、增设新罪的入罪趋势，但不同于很多国家，我国毕竟实行“刑罚罚和行政罚二分”的法益侵害行为治理模式，因此，在处理刑法和动物保护之间的关系时，有一点必须明确，对于可申请并获得行政许可的行为，或对于本身就无法认定违反相关行政管理规范的行为，在刑法上更无予以规制和保护的必要。鹦鹉案中，对人工驯养繁殖的涉案鹦鹉在各地存在发放驯养繁殖许可证的情况，因而在认定是否入罪时，必须考虑行政违法与刑事违法的梯度与界限问题。
第三，刑法对于野生动物的保护也应是一种社会资源的保护，只有在资源出现破坏和减损时才有进行规制惩罚的必要。在动物保护领域的知名口号：“没有买卖就没有杀害”，正是反映了为何从保护动物资源的角度要规制野生动物的买卖，由于买卖野生动物及其制成品必然造成野生环境下动物资源的破坏与减损，侵犯了需要保护的动物资源的法益。
然而具体到本案，当事人出售的都是人工繁育的鹦鹉，未对绿颊锥尾鹦鹉这种动物资源造成破坏与减损，反而是增加了该物种的数量，因此在不侵害需要保护的法益的情况下，当事人即使将这些繁育的鹦鹉出售也不应适用刑法进行惩处。同时从《野生动物保护法》第四条的规定看国家并非强制性的禁止单位或个人对野生动物进行驯养繁殖，反而是持一种鼓励的态度。
本案从处理结果看属于机械的处理了刑法与动物保护之间的关系，只关注了当事人出售野生动物名录中动物的行为，但却忽视了该行为是否存在需要刑法惩处的社会危害性的问题。
车浩：由于今天有9位嘉宾，不可能做到每个老师就每一个设定的题目发表高见。时间不早了，到最后环节，谈一谈关于特别减轻这条规定的理解和适用，这个案件中涉及到以往公众关注的焦点案件，经常会谈到这一点，这一条文的理解和适用，看看哪位老师？
时延安：我简单说一下，去年我在《法商研究》写了一篇文章，谈到这个问题。在1979年刑法中就有类似规定，但不是由最高法院核准。
卢建平：同级法院审判委员会决定的。
时延安：对，后来决定限制，然后取消，放到了最高法院。我问了一下，每年大概有十多起案件会适用这个条文。这个条文是解决刑法适用当中的刚性问题，有时候明显看到适用刑罚过重，但是找不到法定从宽的理由，要考虑给这种情况留一个口子。
我做了梳理，找了一些案子，我们今天讨论很多问题，比如违法性认识错误问题，因果关系和归责问题，都有适用63条第2款的情况，还有危害性比较轻的情况等等，在司法实务中不好处理的情况下通通放在这里处理。如果从63条第2款本身来讲，法定刑以下减轻的情况，核心是人身危险性暨反社会性程度的判断，这跟社会对行为的看法联系在一起。
当年许霆案以及后边很多案件，走这条路是很好的，在目前法律定罪比较刚性、比较僵化的情况下，找到一个能够特别地给犯罪人从宽处理的路径，这个条文给出了一个可行的通道，但它的程序设置太严格。当年许霆案程序走了很长时间，现在可以考虑把这个程序激活，同时给这个程序的适用更为容易一些，程序上简化一些，最高法院把程序核准得更为简化。
卢建平：关于97刑法63条第2款为什么是现在这样，有一个小背景简要说一下。1996年在四川乐山开的全国刑法年会，是97刑法通过之前最隆重也是最重要的会议，开幕式就非同一般，当时各方力量博弈、角力就已经白热化了，开幕式结束，吃中饭的时候已经差不多快下午2点了，从来没有一个学术会议开幕式开到2点的，这说明这次会议上不同观点的交锋是非常激烈的。
概括一下，围绕原来59第2款现在63条第2款，主要是两方代表，一方以最高检察院为代表的相对保守派，一方以最高法院为代表的改革派或者激进派。一方主张要确定罪刑法定，因此要废掉刑法的类推，另一方就说行，你们要废类推，我们就要废59条第2款！立法机关出来调停，说类推必须废，因为这是入罪的，但59条第2款不能废，因为这是出刑的。
后来提出最高人民法院才能决定适用，但也有人提建议，上一级法院或者各个省的高级法院就可以决定适用，不一定要到最高法院，但反对意见一直有，最终还是把特别减轻的权利归到最高法院。我的感觉这不是一个好制度，这和中央决定的要推进以审判为中心的诉讼制度改革，强调庭审中心、强调证据裁判等等一系列改革方向是相违背的，这样一种层层请示制度再一次凸显了历史上的一个观念，就是要把司法的问题行政化。这个就是个典型。
时延安：回到原来的问题，留不留这一条？
卢建平：我主张留，特别减轻的权利为什么不能下放给法官？如果是为了防止司法的任性，那就还是回到59条第2款，回到同级法院的审判委员会决定，这是最好的安排。
王新环：特别减刑总体上在全国乃至北京市实践中遇到的不多但也不至于最高法公布的2008年许廷案，2013年安徽黄山案和刚刚深圳鹦鹉这几起案例，仅就北京的案件主要是采取内部公函指导方式要求下级法院直接判决。
最高法公布的案例，案件的特殊情况主要是司法经验在起决定的作用，比较重情理、大众常识、公众普遍心理与朴素的体感正义，也有案件本身的特殊性因素，比如政治、国防与外交等特殊因素。这类案件量少但很有价值，体现司法具有社会适应性，能够拓展社会正义疆界的功能，让民众体味司法的温情。
最高法有特减的专门司法解释，也没有看出多明确的标准和程序。实务中免刑不报最高法，主要是刑法法条中有在法定刑以下减轻处罚直至免刑的法律规定，如自首重大立功可以免刑，法院直接适用而不用上报也无须报最高法。如果没有法定情节，直接免刑的，法官和检察官会考虑是否情节显著轻微，比如有一起贩毒，数量1000克冰毒，但含量0．002，法官判免，还有一起招嫖被盗窃十七万判处免刑，检察官也未抗诉，这类案件往往会存在法官检察官律师之间的协调讨论。
特减复核未看见适用上限制的规定，但实务中对于非法定情节的直接减轻，不报最高法院核准，肯定程序有问题。过去可能行政化审批多，这种情况少真正能够到达最高法的也不多。还有一种特殊因素是，实践中呈报到最高法院的案件还存在着私底下无罪方面的争论，并不仅限于呈报法定量刑以下这种情况，深圳鹦鹉案以及当年的许廷案都有这方面的认识分歧。
刘卫东：对于“特别减刑”的问题，我从实务的角度谈一个司法观点。《刑法》第六十三条第二款规定：“犯罪分子虽然不具有本法规定的减轻处罚情节，但是根据案件的特殊情况，经最高人民法院核准，也可以在法定刑以下判处刑罚。”
针对该条关于“特别减刑”的规定，法研【2016】23号文件，最高人民法院研究室《关于收购、运输、出售部分人工驯养繁殖技术成熟的野生动物适用法律问题的复函》中，该室认为“虽然《通知》于2012年被废止，但从实践看，《批复》的内容仍符合当前野生动物保护与资源利用实际，即：由于驯养繁殖技术的成熟，对有的珍贵、濒危野生动物的驯养繁殖、商业利用在某些地区已成规模，有关野生动物的数量极大增加，收购、运输、出售这些人工驯养繁殖的野生动物实际已无社会危害性。”
最高人民法院研究室的这一复函足以表明在鹦鹉案这类案件中，存在着“特别减刑”的适用空间。最高人民法院在《关于涉以压缩气体为动力的枪支、气枪铅弹刑事案件定罪量刑问题的批复》也明确表示要“综合评估社会危害性，坚持主客观相统一，确保罪责刑相适应。”对于这类明显不具备社会危害性的案件，由上述两个文件可以看出，最高院应当是对适用特别减刑规定是持肯定态度的。
车浩：各位同学有没有问题？
提问：特别感谢各位老师，刚才各位老师谈到了关于刑法第341条和前置法的关系，我仔细翻了《野生动物保护法》，第四章带法律责任这一章48条是这么规定的：未持有、未附赋有人工繁育许可证、批准文件的副本或者专用标识出售、购买、利用、运输、携带、寄递国家重点保护野生动物及其为制品，或者本法第二十八条第二款规定特别实行许可的那一种，对于这些，先没收和罚款；情节严重的，吊销许可证、撤销批准文件、收回专用标识；构成犯罪的，依法追究刑事责任。
我想到了国家大量行政法规都出现了规定，构成犯罪的依法追究刑事责任。但是我想有两种解读，这种规定只是一种指示性的规定，这些文字中涉及到犯罪的，需要比较刑法条文，看是否符合构成要件。第二种解释是这就是构成要件行为的一种，有这个行为就满足构成要件。按第二种解释，《野生动物保护法》第48条明确规定了人工繁育的野生动物是可以进行追诉的，并且可以进一步解释，之所以构成犯罪的依法追究刑事责任，其实是为了跟行政法进行区分，只是在结果上区分。这样的解读能否作为对人工繁育动物进行追诉的合法解释呢？谢谢各位老师。
陈兴良：《野生动物保护法》有好几个版本，我要看一下那个条文。
刘卫东：首先讲到的是行政处罚问题，先有县以上人民政府行政处罚部门或者工商部门。
提问：我的问题是情节严重的。
刘卫东：情节严重的也不完全是刑事责任，可以吊销许可证，撤销许可文件，收回标识，最后严重的才是依法追究刑事责任。
车浩：你说的问题关于有没有许可证和证明书的问题，在《华盛顿公约》里专门提到了这点，不管是附录1还是附录2的动物，人工驯养繁殖都必须要取得许可证和证明书，这个条约里讲了这个问题，这个问题讲的后果是没有证明书或者许可证的划分，导致的是行政违法判断，不是导致刑事犯罪的刑事违法性。这里情节严重，还是会涉及到哪些野生动物人工饲养的算是情节严重，是不是要对野生动物分类，即使是人工驯养的动物，附录1、附录2是否有差别，情节严重中是不是也有档次？
刘卫东：也有档次。
肖宇：你说的意思主要想说《野生动物保护法》已经明确规定了把人工繁育的看成野生动物来管理。
刘卫东：不能这么解释。
肖宇：是不是可以这么解释？
赵文胜：《野生动物保护法》规定的几种可以驯养，条件成熟的。
车浩：现在大家不是谈个人观点，按照明确的规定，公约里讲的很清楚，附录1的动物被人工驯养的就不是附录1的动物，是按照附录2的动物来看待。这一点说得很清楚。现在的问题是附录2的动物也被人工驯养能不能叫附录2的动物，按照公约的逻辑肯定不能叫。
肖宇：人工驯养以后可以降级处理，就应该直接明确写上附录2的人工养殖不再视为在公约附录中，没写就不能这么看。列到附录1的，你怎么养殖都不可以允许贸易。列到附录2以后可以贸易，配额之下可以贸易。因此对人工养殖的动物，保护性从附录1降到了附录2。之所以不会说附录2养殖注册后，不再视为公约保护的动物，是因为即使人工养殖也要保证一定的控制，不然导致物种灭绝了算谁的？
卢建平：要从多层次的思维来看待，车老师认为从附录1人工驯养的能滚到附录2，附录2人工驯养的会不会滚出来？从公约字面看不会滚出来，公约要给予保护，只不过保护的层次是不一样的。反过来车老师这个观点应该更加细化，跟刑法专业结合起来。我们的刑事制裁或者入罪或者入刑要结合附录1和附录2的差别，或者保护层次的差别。附录1、附录2是不一样的，人工饲养跟野生也不一样。
车浩：规定写得很清楚情况，为什么还要单独规定第4项？
肖宇：附录1是禁止商业贸易的，你养得再多你完全不能贸易，按照附录2看待以后，我认可你养殖成功，你不会对野生种群造成影响的，就允许你贸易。
时延安：有贸易合法性的问题。
肖宇：如果附录2我认可你养殖成功了，统统不受管理管理了，养殖者就可能把野生的混进去。如果国家管理不善，野生的弄到人工养殖里合法贸易，物种就会灭绝。
王新环：不一定非要用刑法来调整，司法末端治理的东西作用很有限，有很多东西规定不清楚，出罪就得了。
车浩：等于规定不是很明确。
刘卫东：2016年规定说得很清楚，是适用于真正的野生动物，而不是驯养繁殖的。
赵文胜：按7月2日修改的《野生动物保护法》，野生动物要流通的话，必须经过行政主管部门的许可，颁发标识。驯养类的、繁殖类的有几种是可以的，但是你要是市场化必须经过省级以上相对应的行政执法部门、行政管理部门给你颁发专用标识才可以。否则就要根据类别、数量以及相应情节做刑事处罚。
提问：刑法与行政法的程度区分通常只在于结果吗？
车浩：还有情节。比如情节严重的规定。
赵文胜：根据不同的案件衡量。
罗翔：回到本案，我们承认在形式上把人工驯养解释进野生动物没有任何问题，关键是实质上这个行为值不值得刑法处罚？或者说法律有规定，司法能不能对法律规定的瑕疵提出挑战？法律规定就一定是正确的吗？司法有没有可能对法律的规定进行软化？比如刚才所介绍的运输珍稀动物都要办证，曾经司法实践中出现一个案件，A地办到B地，有一只老虎办配种，跨域县界就要办运输证，忘办了，法律考虑不周延的情况下司法可不可以不处理？比如蟒蛇，蟒皮是可以做二胡的。
车浩：这是我们搞沙龙以来开放问题最少的一次。实在是时间太晚了，不能再继续下去了。最后非常感谢各位嘉宾老师的精彩发言，也非常感谢在座各位同学坚持到现在，大家都不容易，我们对高级动物也要实行保护，大家要休息，谢谢大家。
