网友:微信辅助类外挂,利用安卓无障碍系统开发,并未侵入微信程序,只是在手机界面模拟人工操作,是否构成犯罪?
苏义飞律师:2017年《国务院关于新一代人工智能发展规划的通知》提到,开发面向人工智能的操作系统、数据库、中间件、开发工具等关键基础软件,培育壮大面向人工智能应用的基础软硬件产业,把重复性的工作交给人工智能。对于微信辅助类外挂,类似按键精灵软件,把重复性工作交给智能软件控制,在计算机领域内得到广泛的应用,契合了微信电商用户提升自身管理与运营效率的需求,属于技术创新,具有正当性。因此,在入罪标准的判断上,应该意识到这类行为具有一定的普遍性,同时也具有一定的正当性与合理性,不宜一律入罪。
2022年6月微信安全中心发布了《开发、推广“数据精灵”外挂干扰微信运营,法院一审判赔500万》,再次申明了微信严厉打击外挂行为的态度。一些外挂软件利用(包括且不限于)Xposed、substrate等技术框架,向微信软件的进程空间注入控制等模块,对微信的功能和界面进行修改、添加恶意功能,微信方面认为构成不正当竞争,并没与上升到刑法层面。
(2019)浙8601民初1987号:利用Xposed外挂技术,将被控侵权软件中的“个人号”功能模块以嵌套于两原告个人微信平台方式运行,异化了个人微信产品作为社交平台的服务功能,给用户使用微信产品造成了干扰,同时危及到微信平台的安全、稳定、效率,已妨碍、破坏了两原告合法提供的网络产品与服务的正常运行,属于《反不正当竞争法》第十二条第二款第四项所规定的妨碍、破坏其他经营者合法提供的网络产品或者服务正常运行的行为,构成不正当竞争。
我们律所在组织讨论时观点也不统一,主流观点认为微信外挂(又称“第三方客户端”)需要司法鉴定,只要鉴定为破坏性程序,软件开发者就涉嫌提供侵入、非法控制计算机信息系统程序、工具罪,但构成提供侵入、非法控制计算机信息系统程序、工具罪需要解决两个问题:
一、微信外挂软件主要是微信用户在使用,如果认定此罪就代表微信外挂使用者都实施了违法犯罪行为,本罪属于共犯中的帮助犯,同时属于共犯正犯化的罪名。因此,不追究外挂使用者是弃正犯而定共犯,罚拟制的正犯而不罚原本的正犯,可能存在理论上的疑问。
二、微信外挂软件是如何具有避开或者突破计算机信息系统安全保护措施,微信的安全保护措施标准是什么?
喻海松《网络犯罪二十讲》2021版第42页:“专门用于侵入、非法控制计算机信息系统的程序、工具”与中性程序、工具的界分。其区别于一般的程序、工具之处在于此类程序、工具专门是用于违法犯罪目的,而不包括那些既可以用于违法犯罪目的又可以用于合法目的的“中性程序”。因此,“专门”是对程序、工具本身的用途非法性的限定,是通过程序、工具本身的用途予以体现的。
[第473号]擅自制作网游外挂出售牟利如何定性:擅自制作网游外挂出售牟利,侵犯的是网游权利人著作权的修改权而不是复制发行权,不构成侵犯著作权罪。
[第940号]复制部分实质性相同的计算机程序文件并加入自行编写的脚本文件形成新的外挂程序后运用的行为属于侵犯著作权罪中的“复制发行”:复制部分实质性相同的计算机程序文件并加入自行编写的脚本文件形成新的外挂程序后运用的行为属于侵犯著作权罪中的“复制发行”。未经著作权人许可,复制其计算机软件,并利用侵权软件获取游戏虚拟货币并销售后牟利,构成侵犯著作权罪。
中山大学法学院的庄劲教授认为,微信外挂侵犯的客体是微信的运营秩序,也就是微信的生产经营秩序,因此可以将微信外挂认定为破坏生产经营罪。
因为根据最高人民法院的司法解释以及案例,社会秩序包括虚拟网络空间的秩序,而生产经营秩序不仅存在于实体空间中,也存在于虚拟空间中,微信外挂破坏了微信在网络空间中的生产经营秩序。
北京师范大学刑科院王志祥教授持不同观点,微信外挂本身是非法行为,不存在相对应的经过批准允许以后进行合法经营的可能性,因此开发、销售微信外挂,不能被认定为非法经营罪。
最高人民法院喻海松法官认为微信外挂适用侵犯著作权罪,原因有两点:第一,外挂程序以源程序为基础;第二,外挂程序的复制是百分之百的。