网友:刑法所称以上、以下、以内是否包括本数?
苏义飞律师:《刑法》第九十九条 【以上、以下、以内之界定】本法所称以上、以下、以内,包括本数。在下列两种情况下,应当注意对此立法解释作出补正解释:
一、刑法第63条第1款关于减轻处罚的规定,此处“应当在法定刑以下判处刑罚”。
这里,就不应包括该法定刑这个本数,因为其意思就是指低于法定刑幅度中的最低刑处罚。否则,减轻处罚与从轻处罚就会交叉重合,从而有违立法精神。
二、刑法第69条关于数罪并罚的规定,即对于有期徒刑并罚,应采用限制加重原则。
“应当在总和刑期以下,数刑中最高刑期以上,酌情决定执行的刑期”。其中的“以上”、“以下”也不应包括本数。
张明楷《刑法学》第六版第789页:(缓刑)所谓被判处拘役或者三年以下有期徒刑,是就暂定的宣告刑而言,不是指法定刑;即使法定刑最低刑高于三年有期徒刑,但因具有减轻处罚情节而判处三年以下期徒刑的,也可能适用缓刑。