请求贵院对涉嫌诈骗罪一案嫌疑人何某某作出不起诉决定的律师意见书
M县人民检察院：
本律师受何某某近亲属及其本人委托，并受广东广强律师事务所指派，在何某某涉嫌诈骗罪一案担任其审查起诉阶段的辩护人。为维护何某某的合法权益以及法律的正确实施，根据《刑事诉讼法》第三十七条“辩护人的责任是根据事实和法律，提出犯罪嫌疑人、被告人无罪、罪轻或者减轻、免除其刑事责任的材料和意见，维护犯罪嫌疑人、被告人的诉讼权利和其他合法权益”、第一百七十三条“人民检察院审查案件，应当讯问犯罪嫌疑人，听取辩护人或者值班律师、被害人及其诉讼代理人的意见，并记录在案。辩护人或者值班律师、被害人及其诉讼代理人提出书面意见的，应当附卷”、《人民检察院刑事诉讼规则（试行）》第五十四条“在人民检察院侦查、审查逮捕、审查起诉过程中，辩护人提出要求听取其意见的，案件管理部门应当及时联系侦查部门、侦查监督部门或者公诉部门对听取意见作出安排。辩护人提出书面意见的，案件管理部门应当及时移送侦查部门、侦查监督部门或者公诉部门”等相关法律规定，辩护人通过会见、阅卷及外围调查，并征求何某某本人的意见，辩护人认为：《起诉意见书》（民公（治）诉字[2019]XX号）（以下简称《起诉意见书》）指控何某某构成诈骗罪事实不清、证据不足，何某某的行为在法律上应是无罪的。具体理由和依据如下：
一、本案证据显示北京W集团旗下公司系证照齐全、有保健品销售资质或中医经营资质的合法主体
本案卷宗材料中包括了北京W集团旗下公司的营业执照、验资报告、企业统一社会信用代码证明、食品流通许可证、食品卫生许可证、组织机构代码证、税务登记证等实物证据（卷122《工商登记材料》、卷123《北京W、Q工商资料》）。上述营业执照、组织机构代码证、税务登记证等证据材料均能证明北京W集团旗下公司系三证齐全的合法经营主体；上述食品流通许可证、食品卫生许可证等证据材料均能证明北京W集团旗下公司系合法的保健食品销售主体。例如，北京W科贸有限公司的经营范围包括“销售保健食品”（卷122第15页）、北京W科贸有限公司安徽分公司在W总公司的授权范围内经营（卷122第65页）、安徽Q生物科技有限公司的经营范围包括“保健食品销售”（卷122第117页）、合肥J生物科技有限公司的经营范围包括“保健食品销售”（卷122第219页）、《食品流通许可证》中的许可范围显示的经营项目为“预包装食品”、经营方式为“批发”（卷123卷第161页）、《食品流通许可证》中许可范围显示的经营项目为“经营保健食品”（卷123第162页）等等。南京江宁Y中医门诊部有限公司也有合法的营业执照与中医经营资质证书。
此外，2019年7月11日何某某《讯问笔录》卷3第105页：“我们所销售的产品针对其所注明的功能都只有辅助作用，不能治病。”2019年7月13日何某某《讯问笔录》卷3第110页：“问：你们销售的保健品或食品能治疗高血糖、内分泌类的病症吗？答：辅助降血糖，预防并发症，长期服用能够有效控制血糖含量，针对内分泌方面的病症我们的产品能够调节气血，增加免疫力，预防妇科炎症发生。”2019年7月22日何某某《讯问笔录》卷3第117页：“我主观意识根本没想过骗别人，而是帮助这些内分泌和血糖方面有问题的人，让他们得到正确的指引，使用正确的保健品和营养品，然后我从中赚取一点利益而已。”《大卷何某某等人聊天记录》第61卷第26-28页中，何某某多次向L强调：“对公司员工进行突击检查，看看是否存在违背规章制度的问题……在合法遵守制度的情况下进步……”据何某某陈述，北京W集团旗下公司的规章制度明确规定：“禁止员工冒充专家、医生、主任等身份进行销售……销售过程中，禁止使用‘治疗’‘治愈’‘根治’等虚假宣传的字眼，禁止虚构产品效果……”等等。公司为此制定了一系列的规章制度，设立了质检部、法务部，并付诸实施。公司也申请注册了不少知识产权、注册商标，比如“妇茵美”“艾娃”“Q”等。
综上，从何某某的供述与辩解、何某某与L的聊天记录（电子证据）、北京W集团工商资料（书证）、公司的规章制度及设置相关部门、拥有知识产权可知：北京W集团旗下公司证照齐全、合法经营，何某某作为北京W集团的老板、大股东，该集团及旗下公司的规章制度是其主观意志的体现，由此可以证实其在经营保健品或中药过程中没有诈骗的故意。
二、本案证据显示北京W集团旗下公司销售的保健品，均系三证齐全的正规厂家生产、加工的合格产品
首先，北京W集团旗下公司销售的保健品，是武汉T健康生物工程有限公司、湖北Y生物科技有限公司、湖南T制药股份有限公司等三证齐全的正规厂商生产、加工的合格产品。上述正规厂商均持有食品生产许可证、化妆品生产许可证或食品药品生产经营许可证等合格证书（详见卷51《询问笔录与公司资料》、卷52《询问笔录与公司资料一》）。
其次，北京W集团旗下公司委托上述厂商生产、加工的保健品均经过权威中心检验，符合国家保健食品安全标准。例如，湖南省实验动物中心、湖南省药物安全评价研究中心出具的检验报告显示，湖南T制药股份有限公司生产的“T牌善堂片”符合企业标准Q/OKSH0007S-2018，具有延缓衰老、调节血糖的功能（卷51第83-97页）。江西省职业病防治研究院出具的检验报告显示，江西C实业有限公司生产的中佳C牌“植物草本抑菌洗液”符合企业标准Q/JM002-2018，对大肠杆菌、金黄色葡萄球菌、白色念珠菌均有抑菌作用（卷51第141-170页）。由此可见，北京W集团旗下公司销售的保健品属于有合格证、有产品批号、经过食品安全检验的正规保健食品，并非一般保健品诈骗案件中的“三无产品”。
综上，北京W集团旗下公司以及武汉T健康生物工程有限公司等正规厂商的经营资质、涉案产品的批号、合格证明、行政许可等相关证据材料，是本案认定涉案人员是否成立诈骗罪的前提。典型的诈骗罪，明显具有欺骗性质，其目的是非法占有他人财产。而根据本案的证据材料可知，北京W集团旗下公司销售的保健品属于合格保健品，具有一定的保健功能，并且通过市场交易提供一定商品的方式取得他人财产，而不是无任何代价地占有他人财物，不具有非法占有的目的。民事欺诈与诈骗最主要的区别在于行为人是否具有非法占有之目的，诈骗是空手套白狼，是建立在假冒伪劣产品的基础上的；而民事欺诈则是建立合格产品基础上的夸大宣传，是以营利为目的而不是以非法占有为目的。因此，在上述资质全部合法合规的情况下，即使北京W集团旗下公司销售手段存在部分违规，那也属于民事纠纷的范畴，可通过民事途径（民事和解、调解、民事起诉、仲裁）来解决，并不符合诈骗罪的主观构成要件。
三、本案销售保健品不存在冒充专家医生的行为，亦没有承诺能治疗、治愈、根治疾病。通过夸大宣传的方式在网上推送成功案例、向客户推销保健品的行为，不能等同于虚构事实、隐瞒真相的欺骗行为
首先，根据《起诉意见书》可知，侦查机关以北京W集团旗下公司销售员“冒充医生助理、健康中心某某老师”作为认定何某某实施诈骗行为的事实依据之一。辩护人认为，“冒充医生助理、健康中心某某老师”的行为不能等同于“冒充专家、医生”的行为，两者产生的后果完全不一致。根据本案证据材料，北京W集团旗下公司销售员在进行交易过程中未虚构任何资质，只是出于对血糖、女性调理、内分泌等方面具有一定的营养学知识（2019年7月22日何某某《讯问笔录》卷3第116页：“我们公司对销售员以上课的形式进行培训，培训的内容主要是产品方面的知识和营养学方面的知识。”2019年7月22日何某某《讯问笔录》卷3第112页：“张某（培训师）有营养师证书。”），从而以“某某老师”进行宣传。在此种情况下，行为人并未虚构事实，“老师”只是象征性的头衔。我们生活中也常常用“老师”一词对陌生人进行礼貌性称呼。因此，以“老师”对行为人进行称呼，并不足以使“被害人”对行为人产生认识错误。此外，北京W集团旗下南京江宁Y中医门诊部有限公司聘请了贠某医生、汝某医生（二人均有医生执业资格）进行坐诊看病。2019年7月13日汝某《讯问笔录》卷48第4页：“平时会有二楼的人（销售员）推荐患者来找我治病”，且贠某医生、汝某医生二人对患者进行开药有3%的提成（详见2019年7月13日贠某、汝某《讯问笔录》卷47、卷48）。由此可知，销售员给医生推荐患者看病，医生获得开药提成，销售员在某种程度上也属于“医生助理”范畴。退一步说，即使销售员存在“冒充医生助理”的行为，也不能认定其存在刑法上的欺骗行为。众所周知，“医生助理”并不具有医生执业资格证，不能等同于医生。“冒充医生助理”的行为并不足以使“被害人”对行为人产生错误认识。《起诉意见书》指控销售员“冒充医生助理、健康中心某某老师”作为认定其实施诈骗行为的事实依据不能成立。
其次，《起诉意见书》指控北京W集团旗下公司销售员存在以“食品、保健品”等充当药品的行为事实不清、证据不足。据何某某陈述，北京W集团及旗下公司的规章制度明确规定：“禁止员工冒充专家、医生、主任等身份进行销售……销售过程中，禁止使用‘治疗’‘治愈’‘根治’等虚假宣传的字眼，禁止虚构产品效果……”等等。2019年7月13日G某《讯问笔录》卷81第81页：“像“医生”“专家”“大夫”“治疗”“疗效”“康复”“彻底根治”“完全摆脱”等词语，以及关于药类的词语都不能讲，因为根据现有的医疗水平糖尿病是无法完全根治的。另外还不能给患者说服用完一个周期之后，就不需再服用其他任何药物等比较绝对性的语言，还有不能说我们这里是“医院”“诊所”“研究中心”。”
再次，根据何某某、L某、L某某、S某、G某等数十名犯罪嫌疑人的供述（例如，2019年7月22日L某《讯问笔录》卷3第160页：“如果员工冒充医生，讲根治，会罚款，一百元起步。”）、销售员与客户的聊天记录（卷67-71）等大量证据材料表明，销售员在推销保健品过程中只说产品具有“辅助”“调理”“改善”“平衡”作用，并没有承诺能治疗、治愈、根治疾病。
此外，2019年7月11日L某某《讯问笔录》卷4第46页：“我们以前和律师咨询过，律师说不能将保健品说成药品，夸大功效，不能说成能治病，不能自称医生专家，不然就违法了。”由此可知，何某某等人在设立公司经营保健品时主观上没有诈骗的故意、没有非法占有的目的，客观上没有对消费者进行虚假承诺的行为。
最后，辩护人认为，通过夸大宣传的方式在网上推送成功案例、向客户推销保健品的行为，不能等同于虚构事实、隐瞒真相的行为。就诈骗罪指控而言，成立诈骗罪，则要求行为人必须使用“虚构事实、隐瞒真相”的欺骗手段，使对方产生认识错误（并非所有的欺骗行为皆属于诈骗罪的实行行为，应达到足以使对方产生“认识错误”并基于认识错误处分财物的程度，换言之，应对整体事实进行欺骗才能成立）。在本案，北京W集团旗下公司网上推送成功案例中有真实的成功案例（2019年9月27日《讯问笔录》卷三第128页）。本案提到的保健品大多经过权威中心检验，符合国家保健食品安全标准，具有一定的保健功能，销售员也没有承诺产品能治疗、治愈、根治疾病（参照上文）。本案即便存在夸大宣传，也是在一般商业惯例许可或者社会容忍范围内对保健品作夸张性介绍，而交易本身还有讨价还价的余地，不能等同于诈骗罪中的欺诈行为，不需要动用刑法来进行规制。对保健品的功能进行适当的夸大是常用的广告手段，这种一定程度上的夸张并不属于虚构事实、隐瞒真相。所谓夸大宣传，一方面没有“虚构”出产品新的功能，只是在产品功能可实现的程度上进行夸大，另一方面消费者基于生活常识在正常的情况下能够认知到这是销售者的宣传手段，并没有形成“错误认识”。由于涉案保健品是合格的，涉案公司又有销售保健品的资质，即便夸大宣传，那也是民事纠纷，与诈骗无关。
四、本案证据显示北京W集团及旗下公司在销售保健品的过程中,存在大量退货、退款的事实，该事实能够证明何某某等人主观上不具有非法占有目的
首先，本案《起诉意见书》在认定案件事实时，存在两个错误的入罪逻辑：
第一个错误逻辑：以部分销售手段涉嫌违规，全盘否定涉案公司销售保健品的合法性。
第二个错误逻辑：在错误认定上述诈骗行为的基础上，以该欺骗行为推定涉案人员主观上的非法占有目的，而罔顾全案存在大量能够证明涉案人员不具有非法占有目的的相关证据。
如果以《起诉意见书》的错误逻辑作为诈骗犯罪的认定标准，任何合法、合规的企业只要存在部分欺骗、欺诈行为皆可以定性为诈骗罪，非法占有目的认定只要根据欺骗行为、结合公司经营获利的目的，必然难逃罪名的追究，这样的逻辑无疑是站不住脚的。
其次，《起诉意见书》以本案涉案人员“将产品数倍价格卖给患者”为由，认定何某某等人主观上存在非法占有的目的事实不清、证据不足。
根据2019年7月13日何某某《讯问笔录》：“大部分产品的进价一般是售价的20%或30%。”换言之，产品的销售价是成本价的3倍到5倍。在保健品市场中，保健品的销售价一般为成本价的10倍，甚至更多。而在本案中，北京W集团已经是低于市场价的百分之十进行销售。同时，据何某某陈述，北京W集团仅广告费就占总销售额的60%左右，有时一个月的广告费就达两三百万元；人工开支约占总销售额的10%；产品的仓储、采购费等加起来约占总销售额的20%，其利润只占总销售额的5%-10%，属于微利。因此，辩护人认为：（1）售价高并不等于利润高，中间还存在大量的成本；（2）如果以售价高作为非法占有目的的认定标准，则中国的医药企业、房地产企业是否就具有非法占有之目的了？（3）售价高低是属于市场调节的范畴，如果认为售价高，消费者完全可以不去购买，将售价高认定行为人具有非法占有之目的无论在逻辑上还是在法律上都是不能成立的。办案机关不能将“产品数倍价格卖给患者”片面地认定为“具有非法占有之目的”，不能将“营利”的目的等同于诈骗犯罪的非法占有之目的。
最后，北京W集团旗下公司存在大量退货、退款的事实，证明何某某等人主观上不具有非法占有目的。
最高人民法院《全国法院审理金融犯罪案件工作座谈会纪要》对诈骗罪“非法占有目的”作了详细规定：（1）明知没有归还能力而大量骗取资金的；（2）非法获取资金后逃跑的；（3）肆意挥霍骗取资金的；（4）使用骗取的资金进行违法犯罪活动的；（5）抽逃、转移资金、隐匿财产，以逃避返还资金的；（6）隐匿、销毁账目，或者搞假破产、假倒闭，以逃避返还资金的；（7）其他非法占有资金、拒不返还的行为。
具体到本案，大量言词证据显示，北京W集团旗下公司设立了复购部，专门处理客户退货退款事宜。例如，根据2019年7月11日陈某《讯问笔录》卷46第9页：“有退货的，患者感觉没疗效找我们退货的话，邮费由我们公司自己承担。”此外，还有大量实物证据显示，北京W集团旗下公司存在大量退货、退款的事实（详见卷77、卷78、卷79：经典广场7楼、25楼2018年、2019年销售订单拒收、退单记录；卷80：J员工2018年、2019年退单统计表；卷81、卷82、卷83、卷84：2018年、2019年销售记录签收、退回明细表，等等）。上述被告人供述与辩解等言词证据与在案的实物证据相互印证，证明涉案公司存在大量退货、退款的事实。换言之，若真是诈骗，行为人以非法占有为目的，还会对客户退货退款吗？
因此，涉案公司在消费者对产品有异议或者产生退货意愿时，均会按照正常退款程序予以退款并承担邮费，不符合《全国法院审理金融犯罪案件工作座谈会纪要》对诈骗罪“非法占有目的”之规定。同时这些经营所得又用于生产经营，由此可知，何某某等人主观上不具有非法占有目的。
五、《起诉意见书》指控何某某涉嫌“诈骗金额共计123734205元”事实不清、证据不足，作为认定依据的相关证据真实性存疑，办案机关在未对涉案数额及其相关证据材料进行司法会计鉴定的情况下，不能认定何某某构成诈骗罪，且诈骗金额为123734205元
《起诉意见书》指控何某某等人涉嫌诈骗的数额所依据的主要是在案的言词证据以及（何某某等人）涉案销售记录、银行交易明细与退货退款记录的简单相加、相减，从而认定何某某的诈骗金额为123734205元。但是侦查机关并未提供证据证明上述相关数据来源的真实性、合法性，而是仅以何某某等人的签字按手印作为佐证依据。
辩护人认为，何某某等人在看守所羁押期间，根本无法对上述数据的真实性进行逐一核实，无法对证据提出真实、客观、有效的意见。即使上述数据确实来源于涉案的证据材料，但是侦查机关在数据统计时，每一笔数据是否为完整？是否都有相应的证据予以佐证？（尤其是是否有收款收据、银行流水等实物证据材料予以佐证），是否将涉案平台退款的相关数额从中扣除？
上述事实均需要贵院予以查明，以证明何某某涉案金额所依据证据材料的真实性、合法性以及与本案的关联性。故辩护人在侦查机关并未对上述数据及其相关证据进行司法会计鉴定，亦未提供证据作为认定依据的情况下，已向贵院提出司法会计鉴定之申请。
上述证据是证明当事人无罪、罪轻的关键证据，对本案的定罪量刑起到决定性作用。办案机关在未对涉案数额的认定及其相关证据材料进行司法会计鉴定的情况下，依法不能认以该数额对何某某等人进行定罪处罚。
此外，在案件事实不清、证据不足的情况下，侦查机关不得随意查封、冻结何某某的财产，更不能查封冻结与本案无关的财产。本案案卷材料卷92第7-8页显示，侦查机关查封了何某某名下位于北京市丰台区丰桥路2号院1号楼2层3单位XX房产（以下简称“何某某名下北京丰台区房产”）。辩护人认为，该查封行为明显不符合法律规定。何某某名下北京丰台区房产的产权是2009年1月19日获取的，而根据卷122《工商登记材料》、卷123《北京W、Q工商资料》显示，北京W集团旗下公司均是2011年以后陆续成立的。显然，何某某名下北京丰台区房产的产权获取时间早于北京W集团旗下公司成立时间，其与本案事实的发生并无任何关联，属于何某某个人合法财产。根据《最高人民检察院公安部关于公安机关办理经济犯罪案件的若干规定》第四十七条第一、二款规定，对依照有关规定可以分割的土地、房屋等涉案不动产，应当只对与案件有关的部分进行查封。由此可知，侦查机关查封何某某名下北京丰台区房产的行为不符合法律规定，其他财产查封是否符合法律规定到后续阶段再详细论述。
综上所述，从诈骗罪的构成要件，成立诈骗罪要求行为人主观上具有诈骗犯罪的故意和非法占有目的，客观上实施了虚构事实、隐瞒真相的欺骗行为。而主观上的非法占有目的不仅要依据涉案人员的供述、证人证言等言词证据材料，更重要的是结合在案的实物证据材料进行认定。
同时，辩护人必须强调，如果办案机关仅以客观构成要件层面的欺骗行为，当然推定出主观上的非法占有目的，无疑会导致诈骗罪打击范围的扩大化。因此，必须结合客观欺骗行为以外的相关行为，来认定主观上的非法占有目的。
在司法实务中，提供商品或服务一方为促成交易，采取了虚构部分事实或隐瞒了部分事实（如隐瞒产品瑕疵、短斤缺两等）的手段，但这些“欺诈”手段并没有超出一般商业惯例许可范围或社会容忍范围，没有发生质变的，则不能以刑事诈骗定罪。因为这是属于民事欺诈的范畴，产品或服务提供者只是以营利为目的，而不属于以非法占有为目的。在刑法理论上，那种以“空手套白狼”式的欺诈行为或者基本无代价地获取对方财物的欺诈行为才属于刑事诈骗，行为人才具有非法占有之目的。
本案现有证据足以证明，北京W集团旗下公司具有合法销售产品的相关资质，其销售的亦是三证齐全、经过检验的合格产品，其本身具有一定的保健价值。本案也不存在冒充专家医生的行为，没有承诺能治疗、治愈、根治疾病。通过夸大宣传的方式在网上推送成功案例、向客户推销保健品的行为，不能等同于虚构事实、隐瞒真相的行为。即使认定本案销售员在具体的销售过程中存在夸大宣传、部分违规的情况，亦应认定为合法资质前提下的民事欺诈行为，并不能否认实质性交易的存在。同时，涉案平台大量的退货、退款的事实能够证明涉案人员主观上不具有非法占有目的，《起诉意见书》错误地以营利目的等同于非法占有目的，这无论是在逻辑上、事实上、抑或是法律上均是难以成立的。
退一万步说，本案即便部分销售人员存在虚假宣传的行为，也不构成诈骗罪，情节严重的，对行为人可以虚假广告罪论处。全国有类似案例。例如，辽宁省建平县人民法院作出的（2018）辽1322刑初174号刑事判决书：
被告人李某某先后成立了朝阳市建平县博x鑫x生物科技有限公司等公司销售保健品，经查，被告人李某某等人销售的玛咖牡蛎产品等系食品，不属于药品，不具有增强男性性功能等功效。被告人李某某明知玛咖牡蛎产品不具治疗功效仍发布网络广告对产品作虚假宣传，情节严重，以虚假广告罪论处。
另外，部分法院对虚假宣传、非法诊疗销售食品的行为，情节严重的，有以非法经营罪论处的案例。例如苏航、李彪等人被控非法经营罪一案一审判决书，（2014）南法刑初字第164号
裁判要旨：以虚假宣传、非法诊疗等手段销售食品、化妆品，法院判决成立非法经营罪，对于第一被告人做出有期徒刑三年，缓刑四年的轻罪判决结果。
换言之，上述案例均不构成诈骗罪。
综上所述，辩护人根据《刑事诉讼法》第一百七十五条第四款“......人民检察院仍然认为证据不足，不符合起诉条件的，应当作出不起诉决定”、第一百七十七条“犯罪嫌疑人没有犯罪事实，人民检察院应当作出不起诉决定”之规定，请求贵院以事实为依据，以法律为准绳，为避免冤错案件及错案追究，请依法作出不起诉决定，以维护何某某的合法权益。
此致
M县人民检察院
辩护人： 广东广强律师事务所
肖文彬 律师
2019 年12月21 日
