作者：周浩律师

有无非法占有目的，是区别非法吸收公众存款案和集资诈骗案的关键。

面对非法集资类案件，能否以“借新还旧”“拆东墙补西墙”认定非法占有目的，进而判定为集资诈骗罪，是办理此类案件的关键问题。

一、“借新还旧”=非法占有目的？

自2001年以来，如何认定非法占有目的，司法解释的落脚点是“不能返还”或“逃避返还”。二者具备其一，就可以推定集资人的非法占有目的。关于“逃避偿还”，司法解释规定如携集资款潜逃、转移资金、隐匿财产的情形。

关于“不能返还”，《全国法院审理金融犯罪案件工作座谈会纪要》（法〔2001〕8号）规定，“明知没有归还能力而大量骗取资金的，可以认定为具有非法占有的目的。”

最高人民法院《关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（法释〔2010〕18号，以下简称为《解释》），对“明知没有归还能力而大量骗取资金的”作了进一步的细化规定，即“集资后不用于生产经营活动或者用于生产经营活动与筹集资金规模明显不成比例，致使集资款不能返还的。”

最高人民检察院《关于办理涉互联网金融犯罪案件有关问题座谈会纪要》（高检诉〔2017〕14号，以下简称为《高检院纪要》）对“不能归还”也作了原则性规定，“（1）大部分资金未用于生产经营活动，或名义上投入生产经营但又通过各种方式抽逃转移资金的；（2）资金使用成本过高，生产经营活动的盈利能力不具有支付全部本息的现实可能性的；（3）对资金使用的决策极度不负责任或肆意挥霍造成资金缺口较大的；（4）归还本息主要通过借新还旧来实现的；（5）其他依照有关司法解释可以认定为非法占有目的的情形。”

分析以上规定，只有《高检院纪要》，将“归还本息主要通过借新还旧来实现”作为一种独立情形认定非法占有目的。但，同时高检院规定，此情形只是原则性规定，不能涵盖司法实践之万一。

“借新还旧”，即将后吸纳的集资款用于偿还在前形成的本息，能否作为独立情形来推定非法占有目的。最高院在《解释》出台过程中，曾有过讨论。

2011年05期的《人民司法》刊登过最高法刘为波的一篇文章，《关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》的理解与适用，指出“经研究，‘以新还旧’‘以后还前’确实可以初步断定最终不具有归还能力，但其不具有归还能力的根本原因不在于是否支付本息，而是没有具体的生产经营活动，对此，完全可以适用本项规定认定为以非法占有为目的。同时，支付本息是非法集资的一个基本特征，在一定意义上，按期支付本金和高额回报反而有可能说明行为人主观上没有非法占有目的，为了防止不必要的误解，故未采纳。”

2017年的《高检院纪要》虽将“借新还旧”作为独立推定非法占有目的情形之一。但在司法审判过程中，还是要结合《解释》规定加以理解，特别是“集资后不用于生产经营活动或者用于生产经营活动与筹集资金规模明显不成比例，致使集资款不能返还。”

2018年7月3日，最高人民检察院发布第十批指导性案例，有一起集资诈骗案件，对于认定非法占有目的具有指导性意义。

周辉集资诈骗案（检例第40号），是在《高检院纪要》施行后发布的关于非法占有目的方面的指导性案例，应给予重点关注。

检例第40号的指导性意义在于，“对非法占有目的的认定，应当围绕融资项目真实性、资金去向、归还能力等事实、证据进行综合判断。行为人将所吸收资金大部分未用于生产经营活动，或名义上投入生产经营，但又通过各种方式抽逃转移资金，或供其个人肆意挥霍，归还本息主要通过借新还旧来实现，造成数额巨大的募集资金无法归还的，可以认定具有非法占有的目的。”

检例第40号的办理，不论是公诉方还是裁判方，均未以“借新还旧”单独推定行为人主观上具备非法占有目的，而是同时结合“将所吸收资金大部分未用于生产经营活动，无法归还巨大的募集资金”综合认定。

值得注意的是，互联网金融犯罪最大的特点是因为互联网的作用，金融风险被不断放大。在互联网金融犯罪活动中，“借新还旧”所带来的危害性同样被放大，不同于传统“口口相传”的非法集资活动。

《高检院纪要》的出台背景正是考虑到互联网金融犯罪办理过程中出现的新情况、新问题，高检院公诉厅先后在昆明、上海、福州召开座谈会，作了深入研究，才发布的座谈会纪要。

总而言之，《高检院纪要》关于“借新还旧”的规定，有其出台的背景和原因，但只是原则性规定，不具有必然性。其对于非法占有目的的认定，还需结合其他情形综合判定。

行为人是否具有非法占有目的，不应仅凭“借新还旧”来推定。“借新还旧”在一定程度上意味着行为人有意愿偿还出借人的本息，不必然就意味着行为人对后续募集的资金严重不负责任。

二、“借新还旧”案件，如何辩护？

司法实践中，面对“借新还旧”类集资诈骗案件，不能停留在只分析“借新还旧”不足以推定行为人的非法占有目的，还应结合证据延展出多个方面。

“借新还旧”与非法占有目的关系问题，是此类案件在法律适用方面的共性问题。就个案来说，应结合全案证据提炼出案件自身存在的独特问题，具体问题具体分析，找出个性问题。

第一，“借新还旧”，是不是站得住脚

根据《高检院纪要》规定，公诉方直接援引以“借新还旧”推定集资人的非法占有目的，是辩护人必须要给予正视的。

看到检方指控行为人“借新还旧”，不一定就意味着行为人使用资金是“以新吸纳的资金偿还在前的本息”，还应仔细审查在案证据，判断“借新还旧”模式是不是站得住脚。

比如，“借新还旧”所偿还债务的性质，是在先募集的本金和利息，还是已经形成的其他债务。

(2017)赣11刑终348号林某某集资诈骗案，江西省上饶市中级人民法院二审改判无罪的一起案件。

一审凭借“林某某以月息2分或3分为承诺，先后他人借款，用于归还其之前向他人借款、利息以及个人消费”，认定林某某具有非法占有目的。与之相反，二审则未认定非法占有目的，指出“林某某所借款项大部分用于归还之前的旧债，其所归还的旧债大多是基于生产经营活动而产生的，例如支付煤矿运费款、收购煤矿股份款、电瓶厂退货款、归还烟酒款等等，大多不是用于归还个人消费债务”。

第二，“借新还旧”，有个“度”的问题

“肆意挥霍集资款，不能归还”存在一个“度”的问题，即只有行为人对集资款“肆意”挥霍，不在乎是否有收益，才可以认定具有非法占有目的。如将大部分资金用于投资或生产经营活动，只将少量资金用于个人消费或挥霍的，则不属于《解释》要求的“集资后不用于生产经营活动或者用于生产经营活动与筹集资金规模明显不成比例，致使集资款不能返还。”

“借新还旧”同样如此，也有一个“度”的问题。即“借新还旧”资金比例、筹集规模、所欠本息的情况，要充分分析。

通过比较资金整体使用状况、筹集资金的规模、资金实际用途、在先本息与“借新还旧”之间的比例、有无其他预期收益回报等等，准确把握“借新还旧”是不是铁板一块，是不是能够被分而化之，是不是能够反映资金整体状况。

第三，“借新还旧”，有个时间问题

非法占有目的产生于行为人募集资金之前或募集资金之时。如在案证据不能查清行为人何时出现资金周转困难，不能查实何时利用自有资金还是募集资金购买汽车、住房，不能查实何时没有预期可得利益，往往就不能查实“借新还旧”的形成时间，形成过程，就不能将事后产生的非法占有目的溯及既往到行为人募集资金之时。

(2014)温龙刑初字第164号案件，温州市龙湾区人民法院认定被告人张某某同时构成非法吸收公众存款罪、集资诈骗罪。二审时，温州市中级人民法院，改判被告人为非法吸收公众存款罪，不构成集资诈骗罪。其中，改判的理由之一，是“现有证据无法证实张某某购买手表的时间和价格，购买手表、汽车的资金来源，被告人出现资不抵债的时间界限”。

此案，二罪变为一罪，究其原因，可以归结为，对于某部分资金的非法占有目的，非法占有目的形成时间，在案证据上难以查证属实。

因此，要把“借新还旧”的时间问题搞清楚。如果不能查明何时“借新还旧”，“借新还旧”背后何时资不抵债，何时没有预期可得利益，则难以认定非法占有目的。

要注意的是，有些募集资金的情形，行为人同时具备以“现金流”和“转账”的方式接受集资款。如果从出借人处“拿现金”比例较大的，通常不具备进行司法会计鉴定的条件，往往会将非法占有目的的认定变得更为复杂，即难以将案件认定为集资诈骗罪。

此种情形下，应当注意把握几个问题，判断“借新还旧”的证据是不是“充分”：一是行为人有无实际经营、投资活动，募集资金用于经营、投资活动的比例大小；二是行为人有无预期可得收益，是否具备偿还本息的可能性；三是“借新还旧”的资金来源能否查清楚，是完全的“借新”，还是根本不能查清行为人偿还在先本息的资金来源，尤其是与新吸纳的现金不能准确区分的；四是比较“借新还旧”资金规模与在先已形成本息的具体比例；五是判断“借新还旧”形成时间。

综上来讲，“借新还旧”模式下，有必要结合“借新还旧”偿还本息数额大小和资金整体使用状况，判断“借新还旧”是否成立，“度”有多大，形成于何时，准确认定有无非法占有目的。