作者：朱和庆 刘静坤 作者单位：最高人民法院

「案情回放」

被告人杨某1从2008年7月开始在网上推销广告，获取广告收入。同年11月30日，杨某1利用互联网架设IP地址为216.245.106的手机WAP，建立黄色网站，注册两个域名：yay066.cn和yay088.cn，租用美国的两个服务器空间，每年250元的租金，将其以前上过的黄色WAP网站上的源代码复制，修改成自己的网站，再传到租用的空间。2009年2月，杨某1在前述网站上设立中文域名为“社区”、“图片导航”、“视频导航”、“帝国合作站点”、“小说导航”五个版块，发布大量淫秽色情图片、视频。会员注册和点击黄色网站不收取费用，但杨某1利用互联网传播淫秽电子信息时加入了广告联盟，将广告信息链接到自己所建的淫秽网站，获取广告点击的经济收入，广告运营商将广告费用汇入杨某1的银行卡内。杨某1共获利2000余元。经远程勘验，截至2009年6月3日18时15分，yay066.cn网站的淫秽黄色电影链接数为275条，淫秽黄色图片为2619张，实际被点击数1421532次，注册会员6348名。经鉴定，该网站发布的大量淫秽色情图片、视频系淫秽物品。

「各方观点」

2004年9月6日起施行的《最高人民法院、最高人民检察院关于办理利用互联网、移动通讯终端、声讯台制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽电子信息刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（以下简称《解释》）第一条规定，以牟利为目的，利用互联网、移动通讯终端制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽电子信息，符合特定的八种情形的，依照刑法第三百六十三条第一款的规定，以制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽物品牟利罪定罪处罚。究竟如何认定牟利目的，如何认定淫秽电子信息实际被点击数和注册会员数，控辩双方和一、二审法院均有各自的观点。

公诉方：被告人杨某1以牟利为目的，利用互联网传播淫秽电子信息，其行为已构成传播淫秽物品牟利罪，淫秽电子信息实际被点击数和实际会员数即为该网站的实际被点击数和注册会员数。

辩护方：被告人杨某1并未从淫秽物品中谋取利益，其获取的广告收入是为广告商推销广告获取的正当收入，应按传播淫秽物品罪定罪量刑；公诉方指控的淫秽电子信息点击数、会员数远多于实际数量。

一审法院：被告人杨某1的行为已构成传播淫秽物品牟利罪，公诉机关指控的罪名成立。杨某1设立淫秽网站，实际被点击次数达1421532次，注册会员6348人，均超过刑法第三百六十三条规定的“情节特别严重”标准。

二审法院：上诉人杨某1应以传播淫秽物品牟利罪追究刑事责任。一审未区分普通电子信息与淫秽电子信息的被点击数，导致淫秽电子信息实际被点击数事实不清，故不予认定。该网站虽有注册会员6000余人，但杨某1并非通过收取注册会员费谋取经济利益，且非会员也能浏览该网站的淫秽电子信息，故该注册会员数量对其利用淫秽电子信息增加广告点击量进而牟利并不产生实质影响，故不属于“以会员制方式传播淫秽电子信息”的情形，不宜按照注册会员数量确定量刑标准。

「评 析」

淫秽电子信息实际被点击数和注册会员数不能笼统认定

一、被告人杨某1为谋取广告收入传播淫秽电子信息的行为，依法应认定为传播淫秽物品牟利罪

传播淫秽物品牟利罪中的“以牟利为目的”，涉及到被告人主观犯罪目的的认定。被告人是否具有牟利目的，要从被告人制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽物品的数量、涉案人员的数量、获利的数额等方面进行判断。此处所谓“牟利”，不仅包括通过传播淫秽物品本身而直接牟利，而且包括以传播淫秽物品为手段而间接牟利。前者如通过传播淫秽书刊、录像带、图片及其他淫秽物品而直接获取非法利益；后者如以传播淫秽电影等视频文件、淫秽音频文件、淫秽图片等手段收取广告费、会员注册费或者其他费用而间接获取非法利益。

本案中，被告人杨某1最初从2008年7月开始在网上推销广告获取广告收入，同年11月30日开始在所建网站上链接大量淫秽电子信息并在互联网和移动通信网络中传播，并在加入广告联盟后利用淫秽电子信息增加广告点击量。被告人杨某1在实施犯罪行为之前就已将网上推销广告作为牟利手段，其以建立网站传播淫秽电子信息为手段增加广告点击量，并通过银行卡转账方式获取广告运营商的广告费2000余元，结合其供述因经济困难而在网上投放广告获利的情况，可以认定被告人杨某1的行为是以牟利为目的。

同时，被告人杨某1获得的广告费收入是通过非法的途径获取的形式上合法但实质上非法的收入，尽管杨某1并未从淫秽物品中直接谋取利益，但其获取的广告费收入主要是通过加入广告联盟后利用淫秽电子信息增加广告点击量，进而间接谋取的非法利益，并非其通过正当途径为广告商推销广告获取的合法收入。因此，依照《解释》第一条的规定，被告人杨某1的行为已构成传播淫秽物品牟利罪。

二、本案中网站淫秽电子信息实际被点击数和注册会员数不能笼统认定，应结合案件情况综合评估其对案件定罪量刑的作用

淫秽电子信息实际被点击数和注册会员数反映出淫秽电子信息犯罪社会危害性的大小，是该类犯罪定罪量刑的重要依据。《解释》第一条规定了制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽物品牟利罪的定罪数量标准，其中，淫秽电子信息实际被点击数和注册会员数均是重要因素。

淫秽电子信息实际被点击数的认定需要注意以下两个方面的问题：第一，区分普通网站与淫秽网站。淫秽网站的内容全部或者主要是淫秽信息，其比存在少数淫秽信息的普通网站危害更大。如果认定某个网站为淫秽网站，且该网站内的电子信息均为淫秽信息，那么，淫秽电子信息的实际被点击数就等同于截至案发当日该网站的实际被点击数。相比之下，如果普通网站的某些版块存在淫秽电子信息，由于该网站同时存在普通信息与淫秽信息，在认定淫秽电子信息的实际被点击数时，就应当区分普通电子信息与淫秽电子信息的被点击数，不能笼统将整个网站的实际被点击数认定为淫秽电子信息的实际被点击数。第二，区分点击数与实际被点击数。实践中，一些淫秽网站为获取更多的非法利益，故意将点击率计数器的初始值设高，或者将点击率计数器计数办法设高，还有些网站管理者亲自或者指使、雇用少数人持续点击淫秽电子信息，从而导致网站的点击数呈现虚增状态，不能真实反映出淫秽网站的实际危害。为贯彻罪责刑相适应原则，准确认定淫秽网站的实际危害，在计算淫秽电子信息的实际被点击数时，应当扣除上述虚增的点击数。

此外在实践中，淫秽网站可能同时存在淫秽电影等视频文件、淫秽音频文件和淫秽电子刊物、图片、文章、短消息等，上述淫秽电子信息的数量比较容易认定，而淫秽电子信息的实际被点击数却无法准确认定，但该淫秽电子信息实际被点击数同时又成为法定刑升格的条件。对于此类案件，一般可以依照就低不就高的认定原则，以其他淫秽电子信息数量作为定罪量刑的基础，同时将淫秽电子信息实际被点击数作为量刑情节予以考虑。

本案中，被告人杨某1最初建立网站的目的是在网上推销广告，并非以传播淫秽电子信息为目的建立网站，尽管其利用所建网站上链接的大量淫秽电子信息增加广告点击量，但其所建网站并非主要从事传播淫秽电子信息活动，故该网站有别于纯粹的淫秽网站，该网站淫秽电子信息的实际被点击数应当低于截至案发当日该网站的实际被点击数。一审法院将被告人杨某1建立的网站认定为黄色网站，进而将该站的实际被点击数认定为淫秽电子信息的实际被点击数，这种认定是不妥当的。二审以一审并未区分普通电子信息与淫秽电子信息的被点击数，导致淫秽电子信息实际被点击数事实不清为由不予认定，这种做法是妥当的。

在实践中，淫秽网站注册会员数的认定是另一个容易引发争议的问题。为准确认定淫秽网站的注册会员数，需要区分收费注册网站和免费注册网站。收费注册网站的注册会员一般为固定会员，会员所交的费用是网站收入的重要来源。因为会员每次登陆网站都需要付费，因此，会员每次都会通过相同的注册号登陆网站，通常不会出现重复注册的情况。而免费注册网站的注册会员一般并非固定会员，通常存在多次注册和重复注册的情况，且非会员也能免费浏览网站信息，因免费注册网站的会员对网站的收入没有实质性影响，故从本质上讲，此类网站的会员制度并无实际意义，不能作为该类网站社会危害性的参考因素。

本案中，被告人杨某1所建网站虽有注册会员6000余人，但注册会员和点击网站均不收取费用，杨某1并非通过收取注册会员费谋取经济利益，且非会员也能浏览该网站的淫秽电子信息，该注册会员数量对其利用淫秽电子信息增加广告点击量进而牟利并不产生实质影响，故不属于“以会员制方式传播淫秽电子信息”的情形，不宜将注册会员数作为定罪量刑的标准。一审法院将被告人杨某1所建网站的注册会员数作为定罪量刑标准是不妥当的。二审以该注册会员数对其牟利目的无实质影响，不宜按照注册会员数定罪量刑为由不予认定，这种做法是妥当的。